(926 S. K. m. 14, 31, 32, 35, 36, 64)
Davacı, 25.04.2006 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, 31.07.1992 tarihinde Hacettepe Üniversitesi İngilizce Tıp Fakültesini kendi hesabına tamamladığını, kadın hastalıkları ve doğum dalında uzmanlık eğitimini 11.04.1997 tarihinde bitirdiğini, Mayıs 1997-Ekim 1998 tarihleri arasında yedek subay tabip olarak askerlik eğitimini yaptığını, müracaatı üzerine 13.09.2000 tarihli kararname ile Teğmen nasbedildiğini, 30.08.2001de Üsteğmen, 30.08.2003de Yüzbaşı, 30.08.2005de Binbaşılığa yükseltildiğini, tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle 926 sayılı Kanunun 35/d bendi gereğince kendisine kıdem verilmesi gerektiğini belirterek, Tıpta Uzmanlık kıdeminden yararlandırılmama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 6 yıl süreli Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinden 31 Temmuz 1992 tarihinde mezun olduğu, Kadın Hastalıkları ve Doğum dalında uzmanlık öğrenimini tamamlayarak 11 Nisan 1997 tarihinde Uzman Doktor unvanı aldığı, TSKnde Muvazzaf Subay olmak üzere müracaat etmesi nedeniyle 926 sayılı TSK Personel Kanununun 14 ve 35.e (Yedeksubaylık hizmeti veya terhisini müteakip müracaatta bulunanların muvazzaf subaylığa nasbı) maddeleri gereğince 13 Eylül 2000 tarihinden geçerli olarak dış kaynaktan muvazzaf Tabip Teğmenliğe nasbedildiği, 2001 yılında Üsteğmenliğe yükseltilerek nasbının 1993 yılına, 2003 yılında Yüzbaşılığa yükseltilerek nasbının 1999 yılına götürüldüğü ve 2005 yılında da Binbaşılığa yükseltildiği, davacının 27.01.2006 tarihli dilekçe ile idari müracaatta bulunduğu, talebinin 27.03.2006 tarihli yazı ile reddedildiği, 25.04.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava dilekçesi ve savunmadan anlaşıldığı üzere uyuşmazlığın esasını davacıya tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle kıdem verilip verilmeyeceği ve buna bağlı olarak davacının nasbının 30.08.2003 tarihine götürülmesinin gerekip gerekmediği hususu oluşturmaktadır.
Davacının muvazzaf subaylığa nasbına ilişkin 13 Eylül 2000 tarihli kararname incelendiğinde; davacının 926 sayılı Kanunun 14 ve 35/e maddeleri uyarınca teğmen nasbedilmesine karar verildiği görülmektedir.
926 sayılı Kanunun davacının muvazzaf subaylığa nasbına dayanak teşkil eden ve işlem tarihinde yürürlükte olan Subaylığa nasıp başlığı altındaki 35nci maddesinin (e) fıkrası:
Harp okullarını veya fakülte ve yüksek okulları bitirenlerin subaylığa nasıpları aşağıdaki esaslara göre yapılır:
..
e) (Değişik: 26/3/1982--2642) Yedek Subaylık hizmeti esnasında veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Yedek subay okulu ile yedek subaylık hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır. Bu personelin üst rütbelere terfii bu şekilde bulunan nasıplarına ve yukarıdaki bent ile 31, 32 ve 64 üncü maddeler hükümlerine göre yürütülür. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Bunlardan lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçent unvanını almış olanlar hakkında (d) bendindeki hükümler uygulanır. hükmünü, 2001 yılında yapılan değişiklik sonrasında ise aynı fıkra benzer şekilde:
e) (Değişik: 28/6/2001-4699/3 md.) Askerlik hizmeti esnasında veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bunların askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır ve üst rütbeye terfiileri, bu şekilde bulunan nasıplarına ve (d) bendi ile 31, 32 ve 64 üncü maddelere göre yürütülür. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Bunlardan lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçent unvanını almış olanlar hakkında (d) bendindeki hükümler uygulanır. hükmünü içermektedir.
Belirtilen hükümlerden açıkça anlaşıldığı üzerere, subay nasbedilmeden önce tıpta uzmanlık eğitimi yapmış olması nedeniyle davacı hakkında, 35 nci maddenin (e) fıkrasının son tümcesinin atfı gereği aynı maddenin (d) fıkrası uygulanacaktır.
926 sayılı Kanunun 35 nci maddesinin (d) fıkrası ise:
d) (Değişik; 26/3/1982-2642) Fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 31 ve 32 nci madde hükümlerine göre işlem yapılır.
Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. Bu nasıplarına göre bir üst rütbeye yükseltilmelerine veya emsali subayların bulundukları rütbelere intibaklarının yapılmasına ilişkin esas ve şartlar, yönetmelikle gösterilir.
Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere yasa koyucu lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanları askerlik hizmetini yapmış olsun ya da olmasın birbirleriyle aynı ve fakat lisans eğitimi temel alınarak statüye alınanlardan farklı bir rejime tabi tutmuştur. Buna göre, davacının durumundakiler muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilecekler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülecektir.
Lisans eğitimleri temel alınarak statüye alınanların nasıp tarihleri ise subaylığa nasıp kararnamesinin onaylandığı takvim yılının 30 Ağustosudur. Bunlardan askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır. Lisans üstü eğitimleri temelinde ve askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların ise askerlik hizmetinde geçen sürelerinin nasıp tarihine eklenmesi söz konusu değildir. Zira bu gibilerin nasbı emsallerinin nasbına götürülmekle askerlik hizmetinde geçirdikleri süre zaten bekleme süresinden düşülmektedir.
Bu husus belirlendikten sonra davacıya tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle kıdem verilip verilmemesi hususu ortaya konmalıdır. Bu konuda varılacak sonuç
nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. tümcesine verilecek anlam ile bağlantılıdır. Yasa koyucu lisans üstü eğitimleri temelinde statüye alınanların Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden geri kalmamalarını öngörmüştür. Dolayısı ile tıpta uzmanlık eğitimi yaptıktan sonra muvazzaf subay nasbedilenlerin emsali artık, tıpta uzmanlık eğitimi kıdemi almış bir Silahlı Kuvvetler mensubudur. Diğer bir deyişle statüye alınacak kişi Silahlı Kuvvetler nam ve hesabına okusa idi ve Silahlı Kuvvetlerde görevine devam ederken tıpta uzmanlık eğitimini tamamlasa idi hangi rütbeyi ve kıdemi haiz olacak idiyse o rütbeye ve kıdeme müstehaktır. Böylelikle davacının emsalinin belirlenmesinde tıpta uzmanlık eğitiminin nazara alınması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Davalı idare davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesi hükmüne göre muvazzaf subaylığa nasbedildiği için 36/d hükmü gereğince Silahlı Kuvvetlere katılmadan önce yaptığı tıpta uzmanlık öğrenimi nedeniyle iki yıl kıdem verilmesinin mümkün olmadığını belirtmiş ise de; 926 sayılı Kanunun davacının statüye alındığı sırada yürürlükte olan Nasıp düzeltilmesi başlıklı 36/d maddesi:
(d) (Değişik: 23.1.1992-3768)
Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır:
Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl;
Kıdem verilir.
35 inci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.
Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir.
Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde 3 yılı aşamaz. hükmünü, 2001 yılında yapılan değişiklik sonrası ise benzer şekilde;
(d) (Değişik: 28/6/2001-4699/4 md)
Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl;
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha;
Kıdem verilir.
35 inci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.
Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir.
Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde dört yılı aşamaz. hükmünü içermektedir.
Anılan hükümlerde yer alan 35 inci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere tümcesi davacıya tıpta uzmanlık kıdemi verilmesine engel değildir. Bu tümce bu gibilere mükerrer olarak kıdem verilmesine engel olmak için konulmuştur. Zira 35 inci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenlerin tıpta uzmanlık eğitimleri statüye ilk girişlerinde emsalleri belirlenirken nazara alınmaktadır. Diğer bir deyişle Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce tıpta uzmanlık yapanlar, subaylığa nasbedilirken 35/d maddesi gereğince bu öğrenimleri dikkate alınarak emsalleri tespit edildiği için, başka bir ifadeyle kıdemlerini peşinen aldıkları için, 36/d maddesi hükmü gereğince artık aynı tıpta uzmanlık öğreniminden dolayı ikinci defa kıdem almaları ve nasıplarının düzeltilmesi söz konusu olmayacaktır. 35/d ve 36/d maddeleri hükümleri birlikte ele alındığında, davacının tıpta uzmanlık öğreniminden dolayı iki yıl kıdem alacağı hesap edilerek emsallerinin tespitinde iki yıl geriye gidilmesi gerekmektedir. Bu nedenle davalı idarenin davacıya tıpta uzmanlık kıdemi verilemeyeceğine ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir.
926 sayılı Kanunun 31 nci maddesi:
Subayların en az bekleme süreleri aşağıda gösterilmiştir.
a) (Değişik: 28/6/1978 - 2159/1 md.) Fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme sürelerinden düşülür.
Bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları birleşinceye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikle saptanır.
hükmünü amirdir.
Davacı, altı yıllık tıp fakültesini 1992 tarihinde bitirdiğine göre 926 sayılı Kanunun 31 nci maddesi ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 117/a bendi uyarınca Silahlı Kuvvetlerdeki emsalleri 30.08.1990 nasıplı subaylardır. Davacı, 13.09.2000 tarihinde teğmenliğe nasbedilmeden önce tıpta uzmanlık öğrenimini tamamladığından 35/d maddesi gereğince iki yıl daha kıdem alacak ve emsalleri buna göre tespit edilecektir. Bu durumda davacının emsalleri 30.08.1988 tarihinde teğmenliğe nasbedilen subaylardır. 30.08.1988 tarihinde teğmeliğe nasbedilen subaylar 30.08.1991 tarihinde üsteğmenliğe, 30.08.1997 tarihinde yüzbaşılığa, 30.08.2003 tarihinde de binbaşılığa nasbedilmişlerdir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin Üstün başarı nedeniyle terfi ve lisansüstü öğrenim kıdemi başlığı altındaki 116/c maddesi:
Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları ile lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları aşağıda belirtilmiştir:
.
c. Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimini yaparak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, teğmen rütbesi ile muvazzaf subay nasbedilirler.
Bunlar, aynı yıl en az 4 yıllık fakülte veya yüksek okulları bitirmiş emsallerine yetişinceye kadar her rütbede, o rütbenin normal bekleme süresinin 1/3'ü kadar beklemek ve bu süre kadar geçerli sicil almak koşulu ile üst rütbelere terfi ettirilirler.
Emsallerine yetiştikten sonra, bunların bir üst rütbeye terfileri, yukarıdaki fıkra hükmü saklı kalmak şartıyla emsalleri ile birlikte yapılır. hükmünü içermektedir.
926 sayılı Kanunun 64 ncü maddesi:
Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksek okullardan mezun olup subay nasbedilenlerin subaylık nasıpları hangi tarihlerde olursa olsun kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde esas olacak nasıpları fakülte veya yüksekokullardan mezun oldukları takvim yılının 30 Ağustos tarihidir. Askerlik hizmeti sırasında veya müteakiben muvazzaf subay nasbedilenlerin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde esas olacak nasıpları 35 inci madde gereğince nasıplarının götürüldüğü takvim yılının 30 Ağustos tarihidir. hükmünü içermektedir.
Anılan mevzuat hükümlerine göre; emsallerine yetişinceye kadar her rütbede bekleme süresinin 1/3 ü kadar beklemesi gerektiği nazara alınarak, 13.09.2000 tarihinde teğmenliğe nasbedilen davacının 30.08.2001 tarihinde üsteğmenliğe, 30.08.2003 tarihinde yüzbaşılığa 30.08.2005 tarihinde de binbaşılığa nasbedilmesinin gerektiği, davalı idarece de belirtilen tarihlerde bu rütbelere davacının, terfi ettirildiği anlaşılmıştır. Davacının emsalleri 30.08.2003 tarihinde binbaşılığa terfi etmiştir. Ancak davacı yüzbaşılıkta 1/3 oranında bekleme koşulunu ancak 30.08.2005 tarihinde sağladığı için bu tarihte binbaşılığa nasbedilmiştir. Bu durumda, davacının nasbının, emsallerinin binbaşılığa nasıp tarihi olan 30.08.2003 tarihine götürülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla davalı idarece davacının nasbının emsallerinin binbaşılığa nasıp tarihi olan 30.08.2003 tarihine götürülmesi gerekirken götürülmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan tıpta uzmanlık kıdeminden yararlandırılmama işleminin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy