(1602 S. K. m. 20)
Davacının 26.05.2006 tarihinde kayıtlara geçen dilekçesinde özetle; 1988 yılında Kara Harp Okulundan mezun olduktan sonra; 29.11.1988 - 20.06.1991 tarihleri arasında 2 yıl süreyle Uzm. J.Ok. K.lığı Emirdağ'ında, 05.07.1991 - 15.08.1993 tarihleri arasında 8 inci Sınır Bölük Komutanlığı Özalp-Vanda, 01.09.1993 - 10.06.1994 yılları arasında 15. Er. Eğt. BI. K.lığı Bilecik'te, 05.07.1994 - 23.06.1996 tarihleri arasında ilçe J. BI. K.Iığı Bandırma'da, bu sürenin 4 ay 20 günlük kısmını da
. da geçirdiğini, 02.07.1996 -17.08.1998 tarihleri arasında ilçe J.BI.K.lığı Pervari'de, 01.09.1998 - 27.07.2000 tarihleri arasında Er Eğt. A. K.lığı Serinyol - Hatay'da, 15.08.2000 - 15.08.2002 tarihleri arasında İI. J. K.lığı Hakkari'de, 02.09.2003 ve halen Ankara İsth.Bşk.Tek.İsth.D.Bşk.lığında görev yaptığını, daha önceden 3 kez 2 nci coğrafi bölgede görev yapmış olduğunu, 2006 yılı genel atamaları ile bir sınır ili olan Şırnaka atamasının yapıldığını, aynı nasıplı subaylardan bir kısmının 2 nci bölge hizmetine 3 kez dahi gönderilmediği halde kendisinin 4 ncü kez bu tür garnizona atamasının yapılmasının haksızlık teşkil ettiğini ve kızının Anadolu lisesinde okumakta olduğunu, oğlunun ise Anadolu lisesine hazırlanmakta olduğunu, bu atamanın onların eğitimini olumsuz yönde etkileyeceğini, atama işleminin sebep ve amaç unsurları itibari ile hukuka aykırı olduğunu belirterek iptali istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinde; davacının kendi isteği ile emekli olmayı talep etmesi nedeni ile 15.8.2006 tarihli onayla emekli personel statüsüne geçirilmesinin kesinleştiği ve 18.9.2006 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle dava konusu hakkında davacının meşru ve güncel menfaati ortadan kalkmış bulunmaktadır. Davada meşru ve güncel menfaatin olmaması dava ehliyeti subjektif unsurunu teşkil ettiğinden ve bu unsurun yokluğu da davacıda dava ehliyeti yokluğuna neden olduğuna göre karar verme cihetine gidilmiştir.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Sonuç olarak açıklanan nedenlerle davada menfaat koşulunun kalmaması nedeniyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına,
1602 sayılı Kanununun 71nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacıdan peşin alınan 65.YTL (Altmış Beş Yeni Türk Lirası) harçtan 12.20.-YTL (On iki Yeni Türk Lirası Yirmi Yeni Kuruş) esas dışı maktu ilam harcının ve 18.60.-YTL (On Sekiz Yeni Türk Lirası altmış Yeni Kuruş) başvurma harcının mahsubu ile artan 34.20.-(Otuz Dört Yeni Türk Lirası Yirmi Yeni Kuruş)un 492 sayılı Harçlar Kanununun 31nci maddesi gereğince istemi halinde davacıya iadesine,
KARŞI OY GEREKÇESİ
İptal davalarında, davanın kabulü ve görümü için aranılan ön koşullardan olan menfaat ilişkisinin , iptali istenen idari işlem ile davacının arasında kurulabilecek bir ilgi ve ilişkinin çerçevesini çizdiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Bu menfaat ilişkisinin çerçevesinin çizilmesinde getirilecek her sınırlama, davacının, hakkında tesis edilen idari işlemleri hukuka aykırılık iddiasıyla yargı denetimine tabi tutabilme olanağına getirilen bir sınırlamayı ifade edecektir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesinin (1/a) bendinde ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinde menfaati ihlal edilenler tarafından iptal davası açılabileceği hüküm altına alınmıştır. İhlal edilen menfaat kavramı yasal düzenlemelerde açıkça tanımlanmadığı gibi, iptal davasının hangi aşamasında (dava açıldığı zaman, yargılama süresince, karar anında) bulunması gereken ve aranan bir koşul olduğu da belirtilmemiştir. Bu konuda yasal düzenlemelerde getirilen tek belirleme iptal davası açacak ilgilinin menfaatinin ihlal edilmiş olması koşuludur. Menfaat ilişkisinin, hangi sınırlar içinde ve ne zaman aranacağı konusunda yasal bir ölçüt söz konusu değildir. Ancak gerek öğretide ve gerek uygulamada menfaat ilişkisinin meşru, kişisel ve güncel olması gerektiği noktasında birleşilmiştir.
İhlal edilen menfaatin meşru olması için menfaatin hukuki bir durumdan çıkması ve hukuki düzlemde dayanağının bulunması gerekmektedir. Bir anlamda ilişkinin idari işlem ile davacının hukuki durumu arasında kurulabilmesidir.
Menfaatin kişisel olması, iptal davasına konu edilen idari işlemin, etki alanının belirlenmesi ile ilgili olup kişinin idari işlemin etki alanına ciddi ve makul bir şekilde girip girmediği sorusuna cevap arar. Bu etki alanının kişisel olarak kabul edilmesi sadece doğrudan doğruya bir etkiyi değil, dolayısıyla olan bir maddi ve manevi ilişkiyi de kapsamaktadır. İdari işlem ile davacı arasında var olan maddi ve manevi, doğrudan veya dolaylı ciddi ve makul bir ilişki menfaatin kişisel kabul edilmesi için yeterlidir.
Yasal bir ölçüt olarak düzenleme altına alınmamakla birlikte menfaat ilişkisinin sınırlarını çizen öğreti ve uygulama kaynaklı diğer bir ölçüt de ilişkinin veya ilginin güncel olmasıdır. Menfaat ilişkisinin güncelliği, ilişkinin var olması gerektiği zamanın tespiti ve kabulü sorununu da beraberinde getirmektedir. Bu sorun iptal davasının ön koşulunu oluşturan menfaat ilişkisinin yargılamanın hangi aşamasında veya işlemin tesis anında olup olmaması sorun ve tartışmasına bağlı olarak bu soruna olan değişik yaklaşım ve kabulleri de ortaya çıkarmaktadır.
Nitekim sayın çoğunluk gerekçesinde, menfaat ilişkisinin, yargılama süresince ve karar anında da var olması gerektiği yönünde bir yorum ve yaklaşımda bulunmuştur.
İptal davasında, menfaat ilişkisinin sadece maddi ve ekonomik bir alana indirgenmesi, bu indirgeme sonucu ilişkinin somut karşılığının dava açma tarihi dışında, yargılama süresince ve karar anında aranması, iptal davasının hukuk düzeninin korunmasına ve kamu yararının sağlanmasına yönelik objektif bir dava olma özelliğini ve hukuk devleti ilkesini gerçekleştirme potansiyelini dışlamak demektir. Bu, başka bir anlatımla, hukuk devleti ilkesine sadık kalması gereken idarenin, hukuka aykırı işlemlerinin yargı denetiminden kaçırmasına ve idarenin hukuk alanı içinde hareket etmesini sağlayacak yargı erkinin etkisizleştirilmesine olanak tanımaktan başka bir şey değildir. Hukuk devleti ilkesi, idarenin hukuka saygılı olması dışında, tesis ettiği işlemlerle bu ilkeye uygun hareket edip etmediğinin etkin bir şekilde yargısal açıdan denetlenmesini ve bu denetime uygun davranmasını da içermektedir.
Kamu gücünü tek taraflı irade ile kullanmak yetkisi ile donatılmış idarinin işlem tesisi anında ilgiliyi (davacıyı) karşı karşıya bıraktığı menfaat ihlali konusundaki tartışma ve değerlendirme hakkımı saklı tutmak kaydıyla, karşı oy kullandığım bu dava konusu çerçevesinde menfaat ilişkisi nin mevcut olma zamanının davanın açıldığı an ve sonrası için irdelenmesinin gerektiği düşüncesindeyim.
Öncelikli olarak iptal davasının kabulü ve görümü için aranılan bir usul ve şekil şartını oluşturan menfaat ihlali koşulunun davanın açıldığı anda bulunmasının gerektiği tüm tartışmalardan uzaktır. Ancak bu koşulun idari yargılama süresince ve / veya karar aşamasına kadar korunması ise iptal davasının sonuçları çerçevesinde ayrıca incelenmesi gereken bir konudur.
İptal davasına konu olan bir idari işlemin idari yargı yeri tarafından iptal edilmesi, iptal edilen işlemin hiç yapılmamış sayılacağı ve iptal kararı ile işlemden önceki durumun geri geleceği sonuçlarını da beraberinde getirmektedir. İdari yargı yeri tarafından işlemin tesis edildiği andaki hukuki durum göz önüne alınarak sonuçlandırılan iptal davasının görümü esnasında menfaat ihlali koşulunun ortadan kalktığı gerekçesiyle davanın konusuz kaldığının kabulü, her türlü eylem ve işlemi ile idari yargı denetimine tabi olması gereken idarenin kendi eylem ve işlemlerini daima yargı denetiminden ve onun sonuçlarından kurtulma imkanına sahip olma sonucunu doğuracaktır. Tüm eylem ve işlemleri ile yargı denetimine tabi olması gereken idareye böyle imkan tanımanın, hukuk devleti ilkesi ve iptal davasının kamu yararı sağlamaya yönelik özelliği ile bağdaşmadığı açıktır.
Sayın çoğunluk gerekçesinde, işlemin iptalinde davacının yararının bulunması gerektiği belirtilmiş ise de; iptal davası fonksiyonel olarak bu amacın ötesinde idarenin her zaman ve gelecekte de hukuk devleti ilkesi çerçevesinde hareket etmesi gibi daha aşkın bir amacı da içermektedir.
Davacı hakkında tesis edilmiş olan işleminin fiilen sonuçlarını doğurmuş olması, davacının kendi iradesiyle veya idarenin tesis etmiş olduğu başka bir işlemle sağlanan statü değişikliğinin, menfaat ilişkisinin yönünün değişmesinde ve işlemin tesis edildiği andan itibaren hukuk dünyasında meydana getirdiği hukuki sonuçları ortadan kaldırmasına bir gerekçe oluşturmayacağı açıktır.
Davacının bulunduğu statü içinde idarenin tesis ettiği işlem ile karşı karşıya kaldığı menfaat ihlali ilişkisinin hukuki durum değişikliği nedeniyle (emekli edilme, kendi iradesiyle emekli olma, başka bir atama işlemine tabi tutulma gibi) yargılama süresince veya karar anında mevcut olmadığının kabulü, dava konusu yapılmadıkça yasallık (hukukilik) karinesinden yararlanan idari işlemin dava açılması ile sahip olduğu hukuka aykırı olma potansiyelini, dengesiz bir şekilde idare lehine yok sayma ve buna bağlı olarak yargısal denetimin başladıktan sonra silinmesi sonucunu doğuracaktır. İdari işlemlerdeki hukuka uygun olma karinesi, işlemin dava konusu yapıldığı yani iptal davası açıldığı anda son bulur. Bundan sonrası, kişi yararı ötesinde ve hukuk devleti ilkesi çerçevesinde, yasallık karinesi yırtılan idari işlemin yargı erki tarafından denetlenmesi, idarenin hukuk alanı içine çekilmesi ve hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi sorunu veya idealidir.
Hukuka aykırı olup olmama konusunda yargı erki tarafından denetime tabi tutulan idari işlem açısından, bünyesinde geçmişe etkili olarak idari işlemin hiç yapılmamış sayılmasını ve işlemden önceki hukuki durumun geri gelmesini barındıran iptal davasının hukuki sonuçlarını doğurmayan hiçbir durum ve işlem ilgilinin dava açma anında bulunan menfaat ihlali koşulunun ortadan kalkmasına gerekçe oluşturamayacaktır. Bu bağlamda idarenin işlemini geri alması ve kabul dışında davacının feragat ı bile iptal davasının sonuçları ve bünyesinde taşıdığı hukuk devleti ilkesini gerçekleştirme potansiyeli açısından ve birey yararı-kamu yararı dengesi çerçevesinde kamu yararının ağır basması durumunda tartışmalı kalacaktır.
Öğretide, ağırlıklı görüş menfaat ilişkisinin davanın açıldığı anda bulunmasını yeterli görmekte, ayrıca yakın gelecekte ortaya çıkması kesin olan menfaat ihlalinde de karar anında bulunmasının güncellik açısından yeterli olduğunu belirtmektedir. (GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, Yönetsel Yargı, 14.B.Ankara 2001, s.185-186; ÖZAY İL Han, Kendine Özgü Bir Hukuk Devleti 1nci İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, İdari yargı, Ankara 1991, s.119; ZABUNOĞLU, Yahya K., İdari Yargı Hukuku Dersleri, Ankara, 1922, s.159; ÖZYÖRÜK, Mukbil, İdare Hukuku - İdari Yargı Ders Notları, Ankara, 1977, s.218; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref - DİNÇER, Güven, İdari Yargılama Usulü, 2. B. Ankara, 2001, s.107; ÖZAY İlhan, Yargısal Koruma, 3. B. İstanbul, 1999, s.81; YENİCE Kazım - ESİN Yüksel, İdari Yargılama Asulü, Ankara, 1973, s.479-493; DEMİRKOL, Selami- BEREKET BAŞ, Zuhal, İdari Yargıda Dava Açma ve Davaların Takip Usulü, 2.B., İstanbul, 2001, s.70; ALAN, Muri, İptal Davasının Ön ve Esastan Kabul Şartları, DD. Y.13, s.50-51, 1973, s.32; ÖZDİLEK Yasemin, İptal Davasında Menfaat Koşulu, AİD., C.24, S.1, Mart 1991, S.112-114; ÇELİKKOL Hüseyin, İdari yargıda Ehliyet ve Husumet, AD, Y.76, S.3, Ankara 1985, s.764-765; KALABALIK, Halil, İdari Uygulama hukuku, İstanbul, 2003, S.160.) Uygulamada ise AYİMin kararları aksine Danıştayın eski tarihli kararlarında ekseriyetle yakın tarihli kararlarında ise istikrar bulmuş olarak menfaat ilişkisinin davanın açıldığı anda var olmasını esasa girmek için yeterli görmekte olduğu anlaşılmaktadır. Danıştay naklen atamasının ilgili davası sürerken davacının emekli olması (5.D. 31.10.1988 gün ve E:2885, K:1998/2337) veya kendi isteği ile başka yere atanması (5.D. 15.11.1998 GÜN Ve E:1987/3267 K:1988/2502 - DDDK., 15.02.1980 ve E:1979/44, K:1980/148) mevzuata göre tuğgeneral rütbesine terfi ettirilmesi gerekirken ettirilmeyen ancak dava sırasında davacısının istifa ederek TSK.den ayrılması (DDDK. 03.02.1967 Gün ve E:1966/4999, K:1967/166) hallerinde açılan davaları esastan sonuçlandırmıştır. Bunun yanında Danıştay Beşinci Dairesinin 16.06.1988 gün ve E:1986/1099, K:1988/1908 sayılı kararında iptal davası açılabilmesi ve davanın görülebilmesi için davacının iptalini istediği işlemle menfaatinin ihlal edilmiş olmasının yeterli olduğu, bu işlemle ilişkisinin davanın sonuçlanmasına kadar sürmesinin gerekmeyeceği açıkça belirtilmiştir. (Karar için bkz. DEMİRKOL; Selami - BEREKET BAŞ, Zuhal, İdari yargıda dava Açma ve Davaların Takip Usulü, s.70) Danıştay, yakın tarihli kararlarında da istikrarını koruyarak, aynı şekilde nakil işlemine karşı açılan dava sürerken davacının emekli olması (5.D.18.11.1997 gün ve E:1997/1731, K:1997/2627) ya da istifa etmesini (5.D.11.11.1997 gün ve E:1995/1612, K:1997/2512) menfaat ilişkisini kesen bir sebep olarak görmemektedir. (Aynı yönde kararlar için bkz. 10. D. 10.04.2000 gün ve E:1997/6341, K:2000/1372, 13.11.1997 gün ve E:1997/1548, K:1997/4387)
Yukarıda belirtilen nedenlerle; iptal davasına konu edilen işlem ile davacı arasındaki menfaat ilişkisinin bir ön koşul olarak davanın açıldığı anda bulunmasının yeterli olduğu, dava süresince ve karar anına kadar sürmesinin gerekmediği, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirme potansiyelini bünyesinde taşıyan iptal davalarına bağlı yargı denetiminin etkinsizleştirilmesine yol açacağı kanaatinde olduğumdan davanın esasına girmeden davacının sübjektif ehliyeti kalmadığı gerekçesiyle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar veren sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy