(926 S. K. m. 118, 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 14, 23, 24)
Davacı 26.05.2006 tarihinde Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 30.05.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile 01.06.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen ek dilekçesinde özetle; 2002 yılı genel atamalarında 4 ncü sıralı hizmetini yaparak Gümüşhane İl Mrk.J.K.lığından, Karatay İlçe J.K.lığına atandığını, bu garnizonda garnizon hizmet süresi olan sekiz yılını tamamlamadan ve Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 23 ve 24 ncü maddelerinde belirtilen şartlar oluşmadan garnizon hizmet süresinin 4ncü yılında Artvin İl J. K.lığı Hrk. Eğt. Ş. Md.lüğüne atandırıldığını, Yönetmeliğin 23 üncü maddesinde belirtilen Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler maddesinin kendisini kapsamadığını, bu madde ile kastedilenlerin bulunduğu görevinden alınması zaruret görülenler olduğunu, dört yıllık görev süresi içerisinde hakkında bu madde kapsamında değerlendirilebilecek hiçbir yasal işlem yapılmadığı gibi, çalışmalarından dolayı takdir edildiğini, dolayısıyla da bu maddeye istinaden atamasının yapılamayacağını, Yönetmeliğin 24 üncü maddesinde idari, asayişi ve zaruri sebepler nedeniyle yapılacak atamalarda, aynı derecede diğer garnizona atama yapılacağının belirtilmesine rağmen, üçüncü derecede bir garnizona atandırıldığını, J.Gn.K.lığının 2006 yılı atama uygulama ve prensip emrinin ikinci maddesinin (b) fıkrası gereğince atamasının yapıldığını, garnizon hizmet süresinin tamamlamadan ve görevden alınmasını gerektirecek bir neden de olmadan atanmasına gerekçe olan prensip emrin bu maddesinin hukuka ve Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, kaldı ki Konya garnizonunda başka boş kadrolar olduğunu, bunlardan birine de atanmasının mümkün olduğunu, atandığı Artvin garnizonun sıralı hizmet garnizon statüsünden çıkartıldığını, ancak daha önce atanmış personelin bu garnizonda sıralı hizmetini yapmakta olduğunu, davacının atandığı ilde batı garnizonu görevi yapacak iken, daha önce atananların doğu garnizonu görevini yapacak olmalarının Yönetmeliğe ve Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, 1996 yılından bu yana atamalarının hepsinin Karadeniz bölgesini kapsadığını, atama safahatının çok kötü olduğunu, sık aralıklarla atama gördüğünü ve adaletsiz bir atama ile yer değiştirmek zorunda bırakıldığını, kızının derece ile üniversite sınavını kazandığını fakat Konyada 8 yıl kalacağı düşüncesi ile Selçuk Üniversitesini tercih ettiğini ifade edilerek, dava konusu işlemin iptalini talep etmektedir.
Dairemizin 06.07.2006 tarihli ve 2006/693 Esas sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; 2002 genel atamalarında Konya/Karatay İlçe J.K.lığına atanan davacının 8 yıl olan garnizon hizmet süresini doldurmadan 2006 genel atamalarında Artvin İl J. K.lığı Hrk. Eğt. Ş. Müdürlüğüne atandığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118nci maddesi, Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkate alınarak sıra ile yapılır;
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d) İstekli bulunduğu yerler. hükmünü içermekte, aynı kanunun 119ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (RG. 18.12.2005/26027) 14ncü maddesi benzer şekilde; Subay ve astsubayların atamaları hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır:
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları,
b) Kadro ihtiyaçları,
c) Kıta hizmeti zorunluluğu,
ç) Terfi durumu,
d) Sınıf, branş ve ihtisasları,
e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. hükmüne, Temel İlkeler başlığı altındaki 8nci maddesi; Kadro ve rütbe değişiminin getirdiği kısıtlamalar ölçüsünde atamalarda personelin asgari sayıda garnizon değiştirmesi esas alınır. Subay ve astsubayların, asgari 2 yıl çalışabilecekleri garnizonlara atandırılmaları göz önünde bulunulur. hükmüne, 11nci maddesi; Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24ncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar. hükmüne yer vermektedir.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere idare, atamaları planlarken hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası çerçevesinde, subay ve astsubayların asgari sayıda garnizon değiştirmeleri ve atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları yönündeki temel atama ilkelerini de gözetmelidir. Kuşkusuz bu, her hal ve koşulda personelin ilgili garnizonda garnizon hizmet süresinin sonuna kadar tutulmak zorunda olduğu anlamına gelmemektedir. Ancak atama mevzuatı ile hangi durumlarda garnizon hizmet süresi tamamlanmadan personelin atandırılabileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla uyuşmazlığın esasını garnizon hizmet süresini tamamlamadan atanan davacı yönünden mevzuatın öngördüğü koşulların oluşup oluşmadığı hususu teşkil etmektedir. Davalı idare savunmasında; davacının 2006 Yılı Atama Uygulama Prensip Emrinin 2/b nci maddesinde yer alan; emniyet, asayiş ve kamu düzeninin korunmasından birinci derecede sorumlu olan İlçe J. K.lıkları ve J. Krk. K.lıkları görevlerindeki personelin görev etkinliğini artırmak maksadıyla bu görevlerde 4 yılını dolduran İlçe J. Komutanlarının ve J. Krk. Komutanlarının 2006 yılında başka garnizonlara veya başka görevlere atandırılacaklarına dair düzenlemeye dayanarak garnizon hizmet süresini doldurmadan atama işlemine tabi tutulduğunu, prensip emrindeki bu düzenlemenin hukuki dayanağını da Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 23 ve 24ncü maddelerinde yer alan Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler tümcesinin oluşturduğunu belirtmektedir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Garnizon hizmet süresine ve genel atama dönemine bağlı kalınmaksızın atama yapılabilecek haller başlıklı 23ncü maddesi;
Aşağıdaki hallerde, genel atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama yapılabilir.
a) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların boşalması,
b) Terfi,
c) İstifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması,
ç) Sicil (sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60)ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler.),
d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması,
e) Kuvvet veya sınıf değişikliği,
f) Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma,
g) Atamayı gerektiren bir eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atama veya aynı nitelikli bir eğitimden göreve atanma,
ğ) Eş veya çocuklarının ölümü,
h) Görev ihtiyaçları,
ı) Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması,
i) Konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri,
j) Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi,
k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler. hükmünü,
Garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller başlıklı 24 ncü maddesi de;
Subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller şunlardır:
a) Kuvvet Harp Akademilerinde eğitim ve öğrenime başlama,
b) Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu dallarda Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına lisansüstü eğitim-öğretimi için tespit edilen kadro kontenjanlarına girmiş olma,
c) Yurt dışı sürekli göreve seçilmiş olma,
ç) Lağıv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri,
d) Sağlık durumu (kendisinin, eşinin veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının),
e) Eş veya çocuklarının ölümü sebebiyle personelin atama istemesi durumunda,
f) Sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı,
g) Kıbrısa atama ihtiyacı,
ğ) Kilit/kritik kadrolara atama ihtiyacı,
h) İdari, asayiş ve zaruri sebepler.
İdari sebeplerle bulunduğu garnizondaki vazifesinden alınmasına zaruret görülenler, aynı derecede diğer bir garnizona atandırılırlar. İmkân bulunmadığı takdirde önceki safahatı dikkate alınarak başka dereceli bir garnizona atandırılırlar.
Bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini tamamlamadan, yeniden teşkil, lağıv, tensik ve konuş değişikliği gibi sebeplerle kıta, karargâh veya kurumları ile diğer bir garnizona yer değiştirenler, safahatlarına nazaran yeni garnizonda hizmetlerine devamı icap ettiren bir sebep yoksa, hizmeti aksatmamak şartı ile safahatlarına uygun olan yerlere peyderpey atandırılırlar. hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 23 ve 24ncü maddesi ile garnizon hizmet süresini doldurmadan atandırılmayı gerektiren özel haller, bentler halinde sayma suretiyle belirtildikten sonra, maddenin son bendinde tanımı yapılmadan idari, asayiş ve zaruri nedenler bendine yer verilmiştir. Ne var ki, anılan bendin idareye, Yönetmeliğin düzenlemediği alanda ve Yönetmeliğin kimi hükümleri ile çelişecek şekilde soyut, nesnel ve genel kurallar koymak için hukuksal dayanak teşkil ettiği söylenemez. Zira, Yönetmelik koyucunun anılan bende, daha önceki bentlerde sayılan özel durumlara girmeyen ve fakat garnizon hizmet süresini doldurmadan atandırılmayı gerektirebilecek, önceden öngörülemeyen birel durumlara uygulanması için yer verdiği kabul edilmek gerekir. Oysa, dava konusu atama işlemine ilk planda dayanak yapılan 2006 Yılı Atama Uygulama ve Prensip Emrinin 2/b maddesinde; Halen bulunduğu görevde İlçe Jandarma Komutanı olarak (4) yıl ve daha fazla görev yapan personel (Sıralı hizmet garnizonları hariç), safahatına uygun başka bir garnizon veya göreve atandırılabilecektir
denilmek suretiyle, soyut, nesnel ve genel bir düzenleme yapılmıştır. Öte yandan adsız genel düzenleyici işlem grubuna dahil edilebilecek olan 2006 Yılı Atama Uygulama ve Prensip Emrinin anılan maddesi ile Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin öngörmediği bir husus düzenlendiği gibi, anılan madde aşağıda açıklanacağı üzere Yönetmeliğin 77/ç maddesine de aykırıdır. Buraya kadar yapılan açıklamalar çerçevesinde, davalı idarenin dava konusu atama işlemine esas teşkil ettiğini belirttiği 2006 Atama Uygulama ve Prensip Emrinin 2/b maddesinin normlar hiyerarşisi çerçevesinde hukuksal dayanağının bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Diğer yönden, 2006 Atama Uygulama ve Prensip Emrinin 2/b maddesinin normlar hiyerarşisi çerçevesinde hukuksal dayanağının bulunmadığına ilişkin olarak yukarıda ulaşılan sonuç bir an için göz ardı edilse bile, 2006 Atama Uygulama ve Prensip Emrinin 2/b maddesinde İlçe Jandarma Komutanı olarak (4) yıl ve daha fazla görev yapan personelin safahatına uygun başka bir garnizona veya göreve atandırılacağı değil, atandırılabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla davacı Konya garnizonunda başka bir kadroya da atandırılabileceği gibi, kadrosunda çalışmaya devam da ettirilebilecektir. Davalı idare davacıyı neden aynı garnizonda başka bir göreve atamadığına ilişkin herhangi bir savunma getirmemektedir. Eğer hizmet ihtiyacı nedeniyle Artvin garnizonundaki boş kadrolara başka garnizonlardan personel atanması gerekiyorsa, bu durumda atamada esas alınacak kriterler, Yönetmeliğin 77/ç maddesinde belirtilmiştir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Jandarma Genel Komutanlığına Ait Hükümler genel başlığı altındaki 77 nci maddesinin (ç) bendi; Atama durumunda olan personelden, her yıl terör tehdidi durumuna göre tespit edilen sıralı hizmet garnizonları dışındaki illere safahat itibariyle atanabilecek personel miktarının az olması veya sınıf, rütbe ve branş bazında bu garnizonlardaki kadroları karşılamaması durumunda, ihtiyaç duyulan nasıplar arasında 1 ve 2 nci derecedeki garnizonlarda asgari 2 yılını tamamlayanlardan
bu garnizonlardaki toplam safahat puanı en fazla olandan başlamak üzere, görev ihtiyaçları göz önüne alınarak garnizon hizmet süresini tamamlamak şartı aranmaksızın personel atandırılır. 1 ve 2 nci derecedeki garnizonlarda asgari 2 yılını tamamlayanlardan yukarıda belirtilen garnizonlara atama isteyen personel öncelikle değerlendirilir. hükmünü amirdir.
Yukarıda belirtilen hükümden açıkça anlaşıldığı üzere, sıralı hizmet garnizonları dışındaki illere safahat itibariyle atanabilecek personel miktarının az olması durumunda, öncelikle 1 ve 2 nci derecedeki garnizonlarda asgari 2 yılını tamamlayanlardan istekli olanlar değerlendirmeye alınacak, bunların yeterli gelmemesi halinde 1 ve 2nci derecedeki garnizonlarda asgari 2 yılını tamamlayanlardan bu garnizonlardaki toplam safahat puanı en fazla olandan başlanmak üzere atamalar gerçekleştirilecektir. Görüldüğü gibi anılan madde 1 ve 2nci dereceli garnizonlarda ifa edilen görevi kesinlikle bir kriter olarak belirlememiştir. Dolayısıyla, garnizonlardaki toplam hizmet safahat puanlarını gözetmeden, salt ifa edilen kadro görevini esas alan, İlçe Jandarma Komutanı olarak (4) yıl ve daha fazla görev yapan personelin safahatına uygun başka bir garnizon veya göreve atandırılabileceklerine dair emir Yönetmeliğin 77nci maddesi (ç) bendi hükmüne aykırıdır.
Davalı idarenin dava konusu atama işlemini tesis ederken Yönetmeliğin 77/ç maddesinde belirtilen kriterleri esas aldığına, ya da davacının anılan kriterleri sağladığına dair bir savunması olmadığı gibi, Jandarma Genel Komutanlığının 16.05.2006 tarihli 2006 Yılı Genel Atamaları konulu emrinin 1 nci maddesinin (e) bendinde; İlgi (a, b) kapsamında, 01 Ocak 2006 tarihinden itibaren 2 nci Coğrafi Bölge statüsünden çıkarılan Rize, Artvin, Bayburt, Gümüşhane, Adıyaman ve Şanlıurfa illerine;
(1) Sıralı hizmet garnizonundan çıkan personelden öncelikle bu illere atanmak isteyenler,
(2) İlçe Jandarma/Karakol Komutanlığı görevinde 4 yılını tamamlayan subaylar ile sahil ve ilçelerinde 5 yılını tamamlayanlar,
(3) 1 ve 2 nci dereceli garnizonlarda, garnizon hizmet süresini tamamlayanlardan, daha önce bu garnizonlarda görev yapmamış personel atandırılmıştır.
(4) Ancak, yukarıda belirtilen personelin destekleme oranlarını tamamlayamaması nedeniyle, sıralı hizmet garnizonlarından çıkan ve safahatı itibariyle bu illere atanabilecek durumda olan personelin ataması yapılmak zorunda kalınmıştır. denilmekle, aralarında davacının atandığı Artvin garnizonunun da bulunduğu kimi garnizonlara 1 ve 2 nci dereceli garnizonda 2 yılını tamamlayanların bu garnizonlardaki toplam safahat puanları dikkate alan bir sıralamanın yapılmadan atama işleminin tesis edildiği belirtilmiş olmaktadır. Oysa 1 ve 2 nci dereceli garnizonda 2 yılını tamamlamış personelden ifa ettikleri görev ayrımı yapılmaksızın bu garnizonlardaki toplam safahat puanı davacıdan daha fazla olan bir personelin olması halinde davacıdan önce bu kişinin atanması gerektiği Yönetmeliğin 77/ç maddesinin amir hükmünün gereğidir.
İdarenin genel düzenleyici tasarrufu olan yönetmelik, bir anlamda idarenin takdir yetkisinin objektifleştirilmiş ve kamuya ilan edilmiş halidir. Normlar hiyerarşisi ilkesi uyarınca, alt kademede yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu bağlamda, davalı idarenin, hizmet gerektirse dahi, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile düzenlediği alanda ve onunla çelişecek şekilde Atama Uygulama ve Prensip Emri adı altında soyut, nesnel ve genel kurallar vazetmesi olanaklı değildir.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle, dava konusu atama işlemi sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı bulunduğundan iptaline karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle,
Davacı hakkında tesis edilen KONYA/Karatay İlçe J. K.lığından ARTVİN İl J. K.lığı Hrk. Eğt. Ş. Müdürlüğüne atanma işleminin İPTALİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davalı idare, sıralı hizmet harici garnizonlarda bulunduğu görevde dördüncü yılını tamamlayan, İlçe J.K. ve Karakol Komutanı olarak 57 subay tespit ettiğini ve 2007 yılında hazırlık tebligatı almayan 22 subayında başka garnizon ve görevlere atandırıldıklarını savunmasında belirterek objektif bir kriter dahilinde davacının atamasının yapıldığını belirtmektedir.
Sayın çoğunluk tarafından Jandarma Genel Komutanlığı Prensip Emrinde belirtilen bu kriterin objektif, adsız genel bir düzenleme olduğu kabul edilmekle beraber, yönetmeliğin 77/ç maddesine aykırı bir düzenleme getirdiği ve bu nedenle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak tesis edilen işlemin iptaline gidilmiştir. Davalı idare tarafından yapılan savunmada her ne kadar sadece prensip emri ile getirilen kriter esaslarına göre savunma yapılmış ise de, Yönetmeliğin (77/ç) ortaya koyduğu kriterler dahilinde de davacının atamasının yapılıp yapılamayacağı hususu, bir başka deyişle garnizon hizmet süresini tamamlamadan ataması yapılan 22 subay ve İlçe J.K. veya Karakol Komutanı olmayıp ataması yapılmayan subaylar ile davacının toplam safahat puanının karşılaştırılması, hakkaniyete aykırı bir husus var ise atamanın iptali cihetine gidilmesi gerekir iken, bu hususun araştırması yapılmadan davanın sonuçlandırılıp iptal edilmesi kararına muhalif kaldık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy