(2709 S. K. m. 125) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 4)
Davacı, 26.01.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesinin Dairemizin 07.02.2006 gün ve Gensek. No: 2006/186, Esas No: 2006/156 ve Karar No: 2006/121 sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine; süresinde verdiği ve 13.03.2006 tarihinde Mahkememizde kayda geçen dilekçesinde özetle; meslek safahatı boyunca mesai mefhumu gözetmeden, tüm enerjisi ile görev yaptığını, hiçbir uyarı ya da ceza almadığını, sıralı amirlerince takdir edildiğini, dava konusu sicil yıllarında düşük sicil verme eğilimi olan sicil üstlerince, objektiflikten uzak ve soyut bir biçimde değerlendirildiğini belirterek, dava konusu sicil işlemlerinin iptalini talep etmiştir.
Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; davacının 30.08.2006 tarihinden geçerli olarak kadrosuzluk nedeni ile emekliye ayrıldığından ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinde iptal davasının menfaati ihlal edilenler tarafından açılabileceği hüküm altına alındığından, davanın esasına girilmeden önce, davanın açıldığı tarihte mevcut olan menfaatin davanın görüm ve çözümü için yeterli olup olmadığı tartışılmıştır.
İptal davası açılabilmesi için aranan menfaatin mutlaka maddi olması gerekmez. Bu menfaat, manevi de olabilir. Davacının emekli olmadan önceki bir tarihte açtığı anda maddi ve manevi menfaat ilişkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Davacının emeklilik nedeni ile hukuki durumunda değişiklik olmakla birlikte; davacı ile iptali istenen sicil işlemleri arasında manevi menfaatin devam ettiği kabul edildiğinden, davanın sonuçlandırılması yoluna gidilmiştir. (Üye Hv.Mu.Kur.Alb. M.Kamil SÜTBAŞ, davacının emekli olması nedeniyle, menfaat ilişkisinin kesildiğini, davanın esasına girilmeden menfaat yokluğu nedeni ile uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile çoğunluğun kararına katılmamıştır.)
Davanın esası ile ilgili olarak; 1976 yılından itibaren sicil almaya başlayan davacının ortalaması yükselen bir sicil safahatı sergilediği, dava konusu 1983 yılı sicil döneminde; 1nci ve 2 nci sicil üstleri sicil notlarının yeterli seviyede olduğu, her iki sicil üstünce olumsuz kanaatler belirtildiği, 3 ncü sicil üstünce değerlendirme yapılmadığı, bu sicil döneminde verilmiş herhangi bir takdirinin bulunmadığı buna karşılık, denetleme sonucunda bölüğün eğitiminin zayıf olması nedeniyle 21.01.1983 tarihinde J.Gn. Komutanı tarafından ve 01.02.1983 tarihinde Alay Komutanı tarafından ayrı ayrı Gizli Tebligat yazıları ile uyarıldığı, dava konusu 1987 yılı sicil döneminde; 1 nci sicil üstü sicil notunun iyiye yakın yeterli seviyede, 2 nci sicil üstü sicil notunun ise iyi seviyesinde olduğu, 1 nci sicil üstünce olumsuz kanaatler belirtildiği, 3 ncü sicil üstünce değerlendirme yapılmadığı, bu sicil döneminde verilmiş herhangi bir takdirinin ya da cezasının bulunmadığı, dava konusu 1988 yılı sicil döneminde; 1 nci sicil üstü sicil notunun iyiye yakın yeterli seviyede, 2 nci sicil üstü sicil notunun ise iyi seviyesinde olduğu, 1 nci sicil üstünce olumlu ve olumsuz kanaatler, 2 nci sicil üstünce olumsuz kanaatler belirtildiği, 3 ncü sicil üstünce değerlendirme yapılmadığı, bu sicil döneminde verilmiş herhangi bir takdirinin ya da cezasının bulunmadığı, mesleki safahatı boyunca ise; toplam 26 adet yazılı takdir ve 1 adet Muharebe Harekatı Şerit Rozeti ile taltif edildiği, yukarda yazılı cezalarının haricinde, bölüğünün denetlemesinin başarısız geçmesi nedeni ile 24.10.1983 tarihinde bölge komutanı tarafından ve aynı nedenle 15.06.1984 tarihinde Alay Komutanı tarafından ayrı ayrı Gizli Tebligat yazıları ile uyarıldığı görülmektedir.
Dava konusu yıllarda yürürlükte olan 21.01.1972 gün ve 14079 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliğinin 4 ncü maddesindeki Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı düzenlemelerinde; Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli özelliği olan özel yetkilerinden birini kullanır. Sicil üstleri bu görevin önemini gözönünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidir... denilmektedir.
Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün, astı hakkında sicil düzenlemesi işleminin, tamamen üstün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak da mümkün değildir. Zira Anayasanın 125 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir yetkisinin denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre; yargı yerince denetlenemeyecek olan, hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri ise denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık hali ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde; davacı hakkında 1983 yılı sicil döneminde 1 nci ve 2 nci sicil üstü tarafından yapılan değerlendirmenin davacının sicil alma eğilimine uygun olmamakla ve ani bir düşüş göstermekle birlikte; bu sicil döneminde davacının komuta ettiği bölüğün denetlemesi sonucunda zayıf bulunması nedeni ile gerek alay komutanı ve gerekse J.Gn.Komutanı tarafından yazılı olarak uyarıldığı dikkate alındığında, sicil üstlerinin takdir yetkilerini hukuka aykırı kullandıklarından söz edilemeyeceği, dolayısıyla dava konusu 1983 yılı sicil işlemlerinin tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna gidilmiştir. İptali istenen 1987 ve 1988 Yılları 1 nci ve 2 nci sicil üstü sicil notlarının ise, davacının sicil alma eğilimi ve sicil not ortalamasına göre ani ve bariz bir düşüş göstermesi, sicil notlarındaki bu düşüşü ve belirtilen olumsuz kanaatleri haklı kılabilecek ceza, uyarı ve tutanak gibi somut bir belge ya da bilginin bulunmaması nedenleriyle 1987 ve 1988 yılları sicil işlemlerinin tesisinde takdir yetkisinin objektiflikten uzak olarak kullanıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Adli Müşavirliği kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davanın redle sonuçlanan kısmı için davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1.Yasal dayanaktan yoksun bulunan, 1983 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstleri sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE,
2. Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan 1987 ve 1988 yılları 1 nci ve 2 nci sicil üstleri sicil işlemlerinin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy