(926 S. K. m. 118, 119)
Davacı 15.06.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2004 yılında açtığı davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından verilen yürütmeyi durdurma kararı sonucu Kasım 2004 tarihinde İstanbul Garnizonuna döndüğünü ve tedavi sürecini başlattığını ancak hamileliğin gerçekleşmediğini, Mayıs 2006 tarihinde üçüncü denemeyi yeniden başlattıklarını ve bu işlemin hala devam ettiğini, 2006 yılı genel atama dönemine ilişkin olarak 22 Aralık 2005 tarihli atama istek formu tanzim ederek Karanet üzerinden K.K.Tayin Daire Başkanlığına gönderdiğini, 09 Şubat 2006 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinden aldığı raporunu ibraz ettiğini, 2004 yılındaki atamasından bu yana 2 yıllık bir süre söz konusu gibi görünmekle beraber aslında 1,5 yıl istifade edebildiğini, bu süre içerisinde sadece iki deneme yapılabildiğini, bu tedavide beşinci ya da altıncı denemelerde sonuç alınabilmesinin mümkün olduğunu, bu nedenle tedaviden sonuç alabilmek için ilave bir yıla daha gereksinim duyduğunu, rahatsızlığı ile ilgili tedavi işlemlerinin Malatyadaki hiçbir hastanede yapılamadığını, ancak tıbbi genetik inceleme diğer adıyla mikroskobik tese yöntemiyle çocuk sahibi olabileceklerini, idarenin bu durumu göz önüne almaksızın Malatya garnizonuna atama işlemi yaptığını ve bu durumun kendisi ve eşi için maddi ve manevi tüm yönleriyle hayati öneme haiz olduğunu öne sürerek atama işleminin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi AYİM Nöbetçi Dairesinin 03.08.2006 gün ve 2006/2165 Gensek. No. lu ve 2006/43 Esas Nolu kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının, 1981-1982 yılları arasında sınıf okulunda, 1982-1986 yılları arası TEKİRDAĞ garnizonunda, 1986-1988 yılları arası ERZİNCAN garnizonunda, 1988-1989 yılları arasında ERZURUM / Kandilli garnizonunda, 1989-1996 yılları arasında EDREMİT garnizonunda, 1996-2004 yılları arasında İSTANBUL garnizonunda görev yaptığı, burada garnizon hizmet süresini doldurması nedeniyle de 18 Mayıs 2004 genel atamaları ile İSTANBUL 1. Or. İs. Bşk. İs. Pl. Hrk. ve Eğt.Ş. Md.lüğünden MALATYA M.S.B.İnş.Eml.ve NATO Enf.Blg.Bşk.lığı Eml. Ş. Md.lüğüne atandığı, davacının tüp bebek tedavisi gördüğünü belirterek atama işleminin iptalini talep ve dava ettiği, Dairemizin 08.03.2005 gün ve 2004/808 Esas ve 2005/297 Karar sayılı kararı ile söz konusu atama işleminin iptaline karar verilmesi üzerine, davacının İstanbul garnizonundaki görevine devam ettiği, 2005 yılı genel atamalarında da davacının İstanbul garnizonunda kalmasına müsaade edildiği, davacının hakkında GATA H.Paşa Eğt. Hst.Bştbp.liğinin 06.02.2006 tarih ve 116 sayılı sağlık kurulu raporu ile Bilateral Miyop Astigmat Primer İnfertilite tanısı ile 7/A F2, 55/A F1 Hastanın infertilite ünitesi olan bir merkezde ikamet etmesi uygundur kararı verildiği, davacının bu raporu idareye ibraz ederek, İstanbul garnizonundan atanmamasını, atandığı takdirde ise öncelikle tedavisinin yapılabileceği Ankara garnizonuna atanmasını talep ettiği ancak davacının bu talebi kabul edilmeyerek, Malatya garnizonuna atanması üzerine, davacının süresinde bu davayı açtığı görülmüştür.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118nci maddesi, Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkate alınarak sıra ile yapılır;
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d) İstekli bulunduğu yerler.
hükmünü içermekte, aynı kanunun 119 ncu maddesi uyarınca çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 14ncü maddesi;
Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır.
a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,
b) Kadro ihtiyaçları,
c) Kıta hizmeti zorunluluğu,
ç) Terfi durumu,
d) Sınıf, branş ve ihtisasları,
e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. hükmüne;
KKY 52-3(B) K.K.Sb. ve Astsb. Atama Yönergesinin 11nci bölüm, 5/a madde ve fıkrasının (14)ncü bendi; Tüp bebek tedavisi gören personelden (Subay/astsubay eşleri ve bayan subaylar) yaşları 35e kadar olanların atama ve erteleme talepleri dikkate alınmaz. 35 yaşından büyük olanların erteleme / atama talepleri değerlendirilir. hükmüne ve (15)nci bendi; Atama durumunda bulunan personelden, tüp bebek tedavisi için istekte bulunan personelin kadro, mevcut ve muvazene durumuna bağlı olarak atama ve erteleme teklifleri emsalleri arasında avantaj sağlamayacak şekilde değerlendirilir. hükmüne yer vermektedir.
Belirtilen açıklamalar ve mevzuat doğrultusunda, dava konusu atama işlemi değerlendirildiğinde;
Atama işlemi, bir görevden alınma ve bir başka göreve verilme şeklinde iki farklı sonuç doğurduğundan, işlemin hem görevden alınma kısmının hem de başka bir göreve verilme kısmının, hukuka ve mevzuata uygun olup olmadığının ayrı ayrı denetlemesi gerekir. Davacı garnizon hizmet süresi 8 yıl olan İstanbul da 10 yıl kalmak suretiyle, garnizon hizmet süresini tamamladığından atamaya tabi tutulma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamıştır.
Davacının atandığı yer bakımından denetim yapıldığında; davalı idare, 2006 yılı genel atamalarında boşalacak, albay kadrolu 3ncü dereceli beş garnizona atama planlamış, Atama Yönergesi 11nci bölüm b. fıkrasında yer alan Elazığ, Erzurum, Diyarbakır, Erzincan, Şanlıurfa, Malatya, Gaziantep, Sivas, Kahramanmaraş ve Osmaniye garnizonlarına atanmada esas alınacak ölçütlere göre de, 3ncü dereceli garnizonlara atanabilecek albaylar çizelgesini objektif bir biçimde oluşturmuştur. Sıralı hizmet garnizon görevini sadece bir kez yapmış olan ve safahatında 3ncü derece garnizon hizmeti bulunmayan davacı, 3ncü derece garnizonlara gönderilebilecekler çizelgesinde ilk sırada yer almış ve Malatya garnizonuna atandırılmıştır. Bu nedenle atamanın 3ncü derece garnizona yapılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu atama işleminde dikkat edilecek husus, davacının atandığı garnizonda tüp bebek tedavisini sürdürebilme imkanına sahip olup olmadığıdır. Davacının ancak mikroenjeksiyonlu tüp bebek uygulaması sonucu çocuk sahibi olabileceği ve bu tekniğin 19.12.2005 tarihinden itibaren MALATYA garnizonunda Doğufertil Tüp Bebek Merkezi nde uygulanmaya başladığı davalı idarenin sunduğu belgelerden anlaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle, davacının 3ncü dereceli Malatya garnizonuna atama işleminde kamu yararı / birey yararı dengesinin gözetildiği, atama işleminin sebep ve amaç unsurları bakımından hukuka aykırı olmadığı sonucuna gidilmiştir.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının İSTANBUL 1. Or. İs. Bşk. lığı emrinden, MALATYA 2nci Ordu K.lığı Kur. Bşk. lığı Hrk. Kur. Ybş. Uzm. Lider Eğt. Ks.(Uzm. Lider Eğiticisi) görevine atanma işleminin iptali isteminin REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy