Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Daire 2006/864 Esas 2006/900 Karar

(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 35, 42, 56) (1086 S. K. m. 38) (4721 S. K. m. 10, 15, 448, 462)

Davacı ……… vasisi …….. 20.03.2006 tarihinde kayda geçen ve dilekçenin reddi kararı sonucu yenilenerek 11.05.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; vasisi olduğu eşi ……… hakkında davalı idarece 07.06.1995 tarihinde tesis edilen disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin AYİM 1 nci Dairesinin 20.12.2005 gün ve 2003/1010 Esas, 205/1380 Karar sayılı kararı ile iptal edildiğini, davalı idarece tesis edilen disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemi nedeniyle ………..’ya toplumda olumsuz bir gözle bakıldığını, kişilik hakları yönünden rencide olduğunu ve manevi zarara uğradığını, davalı idarece tesis edilen işlemin iptal edilmesi karşısında idarenin hizmet kusurunun ortaya konmuş olduğunu, ……….’nın uğradığı manevi zararın da davalı idarece tazmini gerektiğini, fazlaya ait hakları saklı kalmak kaydıyla ayırma işleminin tesis edildiği tarih olan 07.06.1995 tarihinden ödeneceği tarihe kadar yasal faiziyle birlikte 15.000.YTL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.

Davalı idare davada süre aşımı olduğu ve davanın dava ehliyeti yönünden reddini talep etmekte olduğundan öncelikle bu hususlar değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

Davalı idare savunmasında, 27.03.1995 tarihinde tesis edilen TSK’dan ayırma işlemine karşı açılan işbu manevi tazminat davasının Borçlar Kanunun 60 ncı maddesinde öngörülen 10 yıllık zaman aşımı süresi geçirildikten sonra 31.05.2006 tarihinde açıldığını ileri sürmekte ise de; 1602 sayılı AYİM Kanunun İptal ve Tam Yargı Davaları başlıklı 42 nci maddesi; İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır. hükmüne amirdir.

Davacı vasisi de 1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesine uygun olarak önce iptal davası açmış, iptal davasının karara bağlanması neticesinde bu husustaki kararın tebliğini müteakip 60 gün içersinde manevi tazminat davası açmıştır. Bu nedenle idarenin davada süre aşımı olduğu itirazına iştirak olunmamıştır.

Davalı idare savunmasında manevi tazminat davası açma hakkının kişiye sıkı biçimde bağlı haklardan olduğu, hak sahibi tarafından kullanılması gerektiği, yasal temsilci tarafından kullanılamayacağı, tam ehliyetsizlerin irade sahibi olmadıkları için bu hakkı tek başlarına kullanamayacakları, yasal temsilcilerinin de bu hakkı kullanamayacaklarını, söz konusu davanın davacı tarafın dava açma yeteneği bulunmaması nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini belirtilmiş ise de; 1602 sayılı AYİM Kanunun 56 ncı maddesinde ehliyet konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun ilgili hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. HUMK’nun 38 nci maddesinde, dava ehliyetinin Medeni Kanun hükümlerine göre tayin olunacağını belirtilmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 10 ncu maddesinde; ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetine sahip olacağı hükmü, 14 ncü maddesinde ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur hükmü, 15 nci maddesinde Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz hükmü bulunmaktadır. Aynı Kanunun 448 nci maddesinde vesayet dairelerinin yetkilerine ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla vasi, vesayet altındaki kişiyi bütün hukuki işlemlerinde temsil eder hükmü ve 462 nci maddesinin 8 nci fıkrasında vesayet makamından izin alınması gereken haller arasında Acele hallerde vasinin geçici önlemler alma yetkisi saklı kalmak üzere, dava açma, sulh olma, tahkim ve konkordato yapılması şeklinde düzenleme ile dava açmak için vesayet makamından vasinin izin alması gerektiği düzenlenmiştir.

Davacı vasisine de Ankara 3 ncü Sulh Hukuk Mahkemesinin 04.05.2006 gün ve 2003/673-725 E-K sayılı kararı ile mahcur ……… adına maddi ve manevi zararın tazmini için ilgili mahkemede dava açmak üzere husumet izni verildiği görülmektedir.

Yukarıda ifade edilen yasal düzenlemeler çerçevesinde idarenin bu yöndeki itirazına itibar etme olanağı bulunamamıştır.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının SAMSUN/Vezirköprü İlçe J.K.lığı emrinde J.Astsb. olarak görevli olduğu esnada psikolojik rahatsızlığı sonucu GATA’ya sevk edildiği, GATA Sağlık Kurulunun 10.03.1994 gün ve 1537 sayılı raporuyla Anksiyete Bozukluğu tanısıyla C/16 SMK 1,5 ay istirahat kararı verildiği, akabinde davacı hakkında sırası ile GATA Sağlık Kurulunun 16.05.1994 gün ve 3024 sayılı raporuyla Anksiyete Bozukluğu tanısıyla C/16 SMK 2 ay hava değişimi, GATA Sağlık Kurulunun 22.07.1994 gün ve 4352 sayılı raporuyla Anksiyete Bozukluğu tanısıyla C/16 SMK 3 ay hava değişimi ve GATA Sağlık Kurulunun 24.10.1994 gün ve 6356 sayılı raporuyla Psikotik Reaksiyon tanısı ile C/15 SMK 4 ay istirahat kararı verildiği, bu esnada 18.01.1995 tarihinde işlediği iddia edilen ruhsatsız dinamit, bomba, fünye bulundurarak ve 6136 sayılı yasaya muhalefet suçundan 18.01.1995 tarihinde yakalanıp 20.01.1995 tarihinde tutuklandığı, 19.01.1995 tarihinde sıralı sicil üstlerince hakkında silahlı kuvvetlerde kalması uygun değildir sicili düzenlendiği, ilgili komisyon ve J.Gn.K.nca uygun bulunan kararın 27.03.1995 tarihinde İçişleri Bakanı tarafından onaylanması üzerine 07.06.1995 tarihinde TSK’dan ilişiğinin kesildiği, yargılaması esnasında sevk edildiği GATA Başasistanlar Sağlık Kurulunun 01.06.1995 tarihli raporuyla Psikonevrotik reaksiyon (karışık tip) tanısıyla 4 ay istirahat 01.06.1995 tarihinde askerliğe elverişli, kesin elverişsizliği ile ilgili olarak istirahatın bitiminde karar verilebilir, TCK 46 VE 47 nci maddelerinden yararlanamaz, Adli Tıp Kurumu Gözlem İhtisas Dairesinin 16.07.1996 gün ve 347 sayılı raporuyla suç öncesi, sırası ve bugün için şizofreni denilen akıl hastalığın musap olduğu, cezai ehliyetinin olmadığı, Adli Tıp Kurumu 4 ncü İhtisas Dairesinin 23.08.1996 gün ve 2184 sayılı raporuyla Şizofreni tanısıyla TCK 46 ncı maddesinden istifade eder kararları verildiği, bu arada Adli Tıp Kurumunun 4 ncü İhtisas Dairesinin talebi üzerine davacının Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 18.07.1996 tarihli yazısı ile İyileşinceye kadar muhafaza ve tedavisi için Bakırköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesi ne sevk edildiği, bu hastanece tarihsiz yazısı ile 04.07.1997 tarihine kadar hastanede tutulmuş, ileri salah ile çıkarılmış olduğunun belirtildiği, GATA ve Adli Tıp Kurumu 4 ncü İhtisas Dairesinin raporları arasında çelişki bulunması nedeniyle yargılama makamının talebi üzerine Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 19.03.1998 gün ve 45 sayılı kararıyla davacı hakkında sanığın suçu işlediği esnada da şizofreni denilen akıl hastalığına musap olduğu, suçu musap olduğu hastalığının sonucu işlediği, TCK.nın 46 ncı maddesinden istifade edebileceğine karar verildiği, 6136 sayılı Kanuna Muhalefet suçundan görülen yargılaması sonucunda Vezirköprü Ağır Ceza Mahkemesinin 29.05.1998 gün ve 1995/54 Esas, 1998/33 Karar sayılı kararı ile TCK 46 ncı maddesi gereğince ceza verilmeyerek şifa buluncaya kadar bir sıhhi müessesede muhafaza ve tedavi altına alınmasına karar verildiği, Ankara 3 ncü Sulh Hukuk Mahkemesinin 18.06.2003 gün ve 2003/673-725 E/K sayılı kararı ile vasiye husumet izni kararı verilmesi üzerine davacı vasisi …….. tarafından davacı hakkında idarece tesis edilen disiplinsizlik nedeniyle TSK’dan re’sen emekliye sevk işleminin iptali ve yoksun kalınan aylıkların yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi ile AYİM’de dava açıldığı, AYİM 1.D.de görülen bu dava esnasında alınan ara karar ile ileri salah”ın mahiyetinin Bakırköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesinden sorulduğu, ilgili hastanece ileri salah ile çıkarılmasının söz konusu ruhsal hastalığın (şizofreni) iyileşmesi anlamına geldiği, hastaneden çıkarıldığında söz konusu ruhsal hastalığı iyileştiği için mümeyyiz olduğu, dolayısıyla kendisi hakkında verilen yada verilebilecek idari ve hukuki işlemlerin anlam ve sonuçlarının bilincinde olduğu tıbbi kanaatine ulaşıldığı”nın belirtildiği, verilen bu cevap yeterli görülmeyerek alınan ara karar üzerine Adli Tıp 4 ncü İhtisas Dairesinin 26.09.2005 gün ve 3325 sayılı kararında Mehmet oğlu 1971 doğumlu ………….’nın Kurulumuzca 19.07.1996 ve 10.06.2005 tarihlerinde yapılan muayenelerinden elde edilen bilgi ve bulguların yorumlanması sonucunda hukuki ehliyetini müessir ve kişide şuur ve hareket serbestisi ile olayları kavrayıp onlardan sağlıklı sonuçlara varabilme yeteneğini ortadan kaldıracak mahiyet ve derecede olan (şizofreni) denilen akıl hastalığı saptandığı, tıbbi evrakının incelenmesinde ilk kez 1994 yılında tedavi altına alınarak, 1996 ve 2005 yıllarında Adli Tıp Kurumu 4 ncü Adli Tıp İhtisas Kurulunda yapılan muayeneleri tüm olarak değerlendirildiğinde ve dava dosyasının tetkikinde de şahsın bu akli maluliyet nedeniyle iyi ve kötüyü, doğru ile yanlışı birbirinden ayırt edemeyeceği, menfaatlerine müdrik olmayıp onları koruyamayacağı, telkinlere mukavemet edip şuurlu istek ve arzuları istikametinde bizzat ve tek başına eylem ve işlemlere girişmesinin tıbben mümkün görülmediği, bu duruma göre ……….’nın vesayet altına alınmasının uygun olduğu, şizofreni hastalığının sözkonusu işten ayırma işlemi yönünden dava açma ve yürütebilme işlemlerini yapabilecek derecede iyileşmesinin mümkün görülmediği, dolayısıyla sorulan 04.07.1997 tarihinden itibaren fiil ehliyetini haiz bulunmadığı, sorulmadığı üzere çalışma kayıp oranının tespiti açısından ADLİ Tıp Kurumu 3 ncü Adli Tıp İhtisas Kurulundan görüş alınmasının uygun olduğu oybirliği ile mütalaa olunur şeklinde belirtildiği, Adli Tıp Kurumu 3 ncü İhtisas Dairesinin 21.10.2005 gün ve 4215 sayılı kararında da .......... ………..’nın tespit edilen kronik şizofreni arızası nedeniyle 85/9529 karar sayılı Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü hükümlerine göre beden çalışma gücünün en az 2/3 ünü kaybettiği, 8/23290 sayılı özürlülere verilecek Sağlık KURULU Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre beden çalışma gücü kayıp oranının Ruh Hastalıkları Tablosu, tedaviyle çalışma olanağı vermeyen şizofreni arızasına karşılık %80 düzeyinde olduğu kararına varıldığı, AYİM 1 nci Dairesinin 20.12.2005 gün ve 2003/1010 Esas, 2005/1380 Karar sayılı kararı ile duçar olduğu ruhi rahatsızlığı sabit olan davacının tedavisinin sonucu beklenerek, verilecek kesin rapor neticesine göre bu yönde bir işlem tesisi gerekirken, bu sırada davacı hakkında düzenlenen ayırma sicili üzerine sonuçlandırılan disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı görülerek iptaline karar verildiği, işbu iptal kararının davacı vasisine 06.02.2006 tarihinde tebliğ edildiği, Ankara 3 ncü Sulh Hukuk Mahkemesinin 04.05.2006 gün ve 2003/673-725 E/K sayılı kararı ile mahcur ………… adına maddi ve manevi zararın tazmini için ilgili mahkemede dava açmak üzere davacı vasisine husumet izni verildiği anlaşılmaktadır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1 nci Dairesinin 20.12.2005 tarihle E:2003/1010, K:2005/1380 sayılı kararının incelenmesinde; davacının tutuklanmasına neden olan 6136 sayılı kanuna muhalefet suçunun, ele geçen silah ve mühimmatın cins ve miktarı itibariyle ayırma işlemine yeterli olacağı gerçeği vurgulandıktan sonra, düçar olduğu ruhi rahatsızlığı sabit olan davacı hakkında bu yönde bir işlem tesisi gerekirken disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin hukuka aykırılığı nedeniyle iptal kararı verildiği görülmektedir.

Davalı idarenin tesis ettiği ayırma işlemindeki sebebi oluşturan disiplinsizlik durumu anılan iptal kararı ile de uygun görülmektedir. Her ne kadar davacının sağlık durumunun takip ve kontrol edilmemesi halinin bir an için davalı idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu sonucunu doğurabileceği düşünülse de; tıbbi tedavinin uzun bir süreci kapsaması, tıbbi tedavilerin eksiksiz arka arkaya yaptırılması karşısında ve özellikle davacının bulunduğu bölgedeki terör ve asayiş olayları ile fazla miktarda ele geçen mühimmatın cins ve miktarı karşısında davacının statüde tutulmasının sakıncaları nazara alındığında temeli disipline dayanan Türk Silahlı Kuvvetlerinde hizmetin aksatılmasına neden olunacağı ve bu durumda da kamu yararının korunmasına yönelik hareket eden davalı idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğunu söylemeye hukuken imkan bulunmadığı kararına varılmıştır. Bu nedenlerle davacı vekilinin manevi tazminat isteminin reddi cihetine gidilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Manevi tazminat ödenmesine yönelik DAVANIN REDDİNE

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı hakkında tesis edilen disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi işleminin AYİM 1.Dairesinin 20.12.2005 gün ve E:2003/1010, K:2005/1380 sayılı kararı ile hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda, ruhi bir rahatsızlığa duçar olan davacının, tıbbi tedavi süreci sonuçlanmadan ve tıbbi tedavisi davam ederken, tesis edilen ayırma işleminin kişi yararı-kamu yararı dengesini bozan mahiyeti itibariyle hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edildiği belirtilmiştir.

926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun sıhhi izin süresi başlıklı 128nci maddesinin (b) bendinde: kanser, her türlü kötü huylu tümör, verem, kronik böbrek yetmezliği ile akıl ve ruh hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında görülecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartı ile tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilirler hükmü yer almaktadır. Ayrıca TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 ve 32 nci maddesinde de aynı içerikli düzenlemeler bulunmaktadır. Anılan düzenlemeler davalı idarenin, davacının sağlık durumunu ve tıbbi tedavisini takip ve kontrol yükümlülüğü altında bulunduğunu tartışmasız olarak göstermektedir.

Davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin iptali kararı ile işlemin hukuka aykırı olduğu açıkça ortaya konmuş bulunmaktadır. Anılan karar işlemin amaç unsuru çerçevesinde usul saptırması yönünden hukuka aykırılığını tespit etmektedir. Bu bağlamda davalı idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğunu hukuken söylemek yanlış olmayacaktır. Davalı idare kendisine tanınan yetkiyi amacı ve kamu amacı yönünde kullanmak zorunluluğu ve yükümlülüğü altındadır. Ruhi rahatsızlığa düçar olan davacının tedavisini devam ettirme ve en az üç yıl süre ile sıhhi izinli sayma yükümlülüğü altında bulunan davalı idarenin, davacı hakkında ayırma işlemi kapsamında usul saptırması içinde bulunduğu, esas yönünden hukuka aykırılığı önceden mahkeme kararı ile saptanan işlem nedeniyle kusurunun bulunduğu tartışmasız bir şekilde açıktır. En azından davacı davalı idare esas yönünden önceden hukuka aykırılığı tespit edilen işlem nedeniyle hizmet kusuru içindedir.
Davacının hukuka aykırı ve haksız olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, 1995 -2005 yılları arasında olmak üzere on yılı aşkın bir süre statü dışında kalması sonucunda mağdur olduğu, elem ve üzüntü içinde kaldığı dolayısıyla manevi zarara uğradığını söylemek hukuken yanlış olmayacaktır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, hukuka aykırılığı önceden yargı kararı ile saptanan işlem nedeniyle hizmet kusuru içinde bulunan davalı idarenin davacının uğradığı manevi zararı karşılaması gerektiği ve bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi kanaatinde olduğumuzdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadık. 17.10.2006 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy