Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Daire 2006/927 Esas 2007/907 Karar

(3269 S. K. m. 5) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12)

Davacı vekili, 05.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Malatya 2 nci Ordu Komutanlığı 1 nci Sınıf Subay Orduevi Müdürlüğü emrinde Ulş.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmesi amacıyla 02.05.2006 tarihinde Malatya Asker Hastanesine sevk edildiğini, yapılan tahliller esnasında karaciğer enzimlerinden bir kaçının (ALT ve AST) minimum derecede yüksek olması nedeniyle hakkında kati rapor düzenlemeden ileri tetkik ve hakkında karar verilmek üzere 22.05.2006 tarihinde Ankara GATA Gastroenteroloji Polikliniğine sevk edildiğini, burada 23.05.2006-31.05.2006 tarihleri arasında kan ve ultrason tahlil ve tetkikleri yapılan müvekkiline 07.06.2006 tarihinde 1 ay istirahat verilerek birliğine geri gönderildiğini, istirahat süresi sonunda Malatya Asker Hastanesi kanalıyla Ankara GATA Gastroenteroloji kliniğine sevk edilen müvekkilinin, 06.07.2006 tarihli ve Prot No: 590282 sayılı ve Minimal ALT yüksekliği, İşlem gerektirmez. 3 (üç) ay sonra kıtası hastanesinde kontrolü uygundur. şeklindeki rapor ile Malatya Asker Hastanesine geri gönderildiğini, 10.07.2006 tarihinde Malatya Asker Hastanesine sevk edilen müvekkili hakkında Malatya Asker Hastanesinin 20.07.2006 gün ve 270 no’lu sağlık kurulu raporu ile A-58 F4’e uyar kararlı kesin rapor düzenlediğini, bu arada müvekkilinin karaciğer enzimi (ALT) kısmen (minimum ölçüde) yüksek bulunduğunu, Malatya Asker Hastanesince 24.07.2006 tarihinde GATA Hastanesine gönderildiğini, burada yapılan tetkik sonucunda bir ay istirahat verildiğini, bir aylık istirahat sonunda yeniden GATA’ya sevk edilen müvekkiline, GATA K. lığının 28.08.2006 tarihli ve Prot No: 726746 sayılı rapor ile Fonksiyon bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer, A/45 F11’e uyar. İşlem gerektirmez şeklinde karar verildiğini, müvekkilinin sözleşmesinin yenilenmesi için gerekli sağlık kurulu raporunu, Malatya Asker Hastanesinin 20.07.2006 gün ve 270 numaralı sağlık kurulu raporu ile A-58 F4’e uyar kararlı olarak aldığını, bunun sözleşmesini uzatmaya engel teşkil etmediğini, esasen sağlık durumunun sözleşmesinin uzatılmasına engel teşkil etmediği hususunun GATA Asker Hastanesi Gastroenteroloji Kliniğinin 06.07.2006 tarihli Prot No:590282 sayılı ve Minimal ALT yüksekliği, işlem gerektirmez. 3 ay sonra kıtası hastanesince kontrolü uygundur. şeklindeki raporu ile aynı bölümün 28.08.2006 tarihli ve Prot No:726746 sayılı Fonksiyon bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer, A/45 F 11’e uyar, işlem gerektirmez. tanılı raporlarında mevcut olduğunu, buna rağmen müvekkilinin birliği komutanlığınca süresinde sağlık kurulu raporu almadığından bahisle haksız yere 26.07.2006 tarihinden itibaren sağlık nedeniyle sözleşmesi feshedilerek terhis edildiğini, müvekkilinin sağlık durumunun uzman erbaş olmasına engel teşkil etmediğini, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre sözleşmesinin uzatılmasında bir sakınca bulunmadığının açık olmasına ve hiçbir yasal gerekçe mevcut olmamasına rağmen müvekkilinin sözleşmesinin uzatılmayarak hakkında terhis işlemi yapılmasının usule ve ilgili mevzuata açık aykırılık oluşturduğunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5 nci maddesinde sadece sağlık niteliğinin uygun olmasından bahsedildiğini, ayrıca sağlık raporunun alınması için bir süre öngörülmediğini, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin (ç) fıkrasında da buna ait bir sürenin söz konusu olmadığını, buna rağmen idarenin böyle bir uygulama yapmasının hukuki olmadığını, diğer yandan bu gecikmenin, müvekkilinin sağlık kurulu raporu almak üzere askeri hastaneye zamanında sevkine ve başvurusuna rağmen kendisine hemen uzman erbaş görevine devam edebilir nitelikli sağlık kurulu raporu düzenlemeyip, karaciğer enzimlerinin düşmesi için kendisine bir ay istirahat veren ve bu süre içinde durumunu izlemeye karar veren askeri hastaneden kaynaklandığını, dolayısıyla şayet Uzman erbaşlığa devam edebilir. nitelikli bir rapor zamanında düzenlenmemiş ise bunun sorumlusunun müvekkili değil, idare olduğunu, Malatya Asker Hastanesinin cihaz yokluğu ve benzeri nedenlerle müvekkilini diğer bir hastaneye sevk etmiş olmasının da uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi sebebi olamayacağını, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, sözleşme yenilememe işleminin iptaline, statü dışındaki tüm aylık ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM Birinci Dairesinin 21.11.2006 tarih ve Gensek. No.:2006/2937, Esas No.:2006/927 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine; 27.02.2007 tarih ve Gensek.No.:2006/2937, Esas No.:2006/927 sayılı kararı ile de yeniden yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının 1994 yılında Uzm. Çvş. rütbesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu kapsamında statüye alındığı, Malatya 2 nci Ordu Komutanlığı Orduevi Müdürlüğü emrinde Ulş.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken, 26.07.2006 tarihinde sona erecek sözleşmesinin uzatılması amacıyla birliği komutanlığınca 02.05.2006 tarihinde sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerinin uygun olup olmadığının tespiti maksadıyla Malatya Asker Hastanesine sevk edildiği, aynı tarihte Malatya Asker Hastanesine müracaat eden davacının sağlık kurulu için gerekli işlemlerini başlattığı, iç hastalıkları hariç muayene işlemlerini tamamladığı polikliniklerde raporun karar kısmına sağlam ibaresi yazıldığı, iç hastalıkları polikliniği tarafından ileri tetkik için Gastroenteroloji polikliniğine sevki uygun görülmesi üzerine, Malatya Asker Hastanesinin 22.05.2006 tarihli sevk yazısı ile GATA K. lığı Gastroenteroloji polikliniğine sevk edildiği, 23.05.2006 tarihinde GATA Gastroenteroloji polikliniğine müracaat eden davacı hakkında GATA K. lığının 07.06.2006 gün ve 64 sayılı sağlık raporu ile Transaminaz Yüksekliği tanısı ile C/45, SMK 1 ay istirahat kararı verildiği; istirahat bitiminde ise GATA K.lığı Gastroenteroloji Bilim Dalı Başkanlığının 06.07.2006 gün ve Prot. No: 590282 sayılı yazısı ile Minimal ALT yüksekliği. İşlem gerektirmez. 3 (üç) ay sonra kıtası hastanesinde kontrolü uygundur kararı verildiği; bu sonuca göre davacı hakkında kesin sağlık kurulu raporu düzenlenmesi gerekirken, bu işlemin yapılmayarak ve davacının ilk sağlık muayene fişi gözardı edilerek, birlik komutanlığınca 10.07.2006 tarihinde davacının uzman erbaş olup olamayacağının tespiti amacıyla yeniden Malatya Asker Hastanesine sevk edildiği; Malatya Asker Hastanesince davacı hakkında yeni bir sağlık muayene fişi düzenlenerek tüm muayene işlemlerine yeni baştan başlandığı, davacının durumunun Malatya Asker Hastanesinin 20.07.2006 tarihli sağlık kurulu toplantısında tartışılarak Geri Heyet yapıldığı ve Transaminaz Yüksekliği nedeniyle davacının ileri tetkik-karar verilmesi için Malatya Asker Hastanesinin 21.07.2006 tarihli sevk yazısı ile GATA K. lığı Gastroenteroloji Polikliniğine sevki üzerine, davacı hakkında GATA K.lığının 31.07.2006 gün ve 94 sayılı raporu ile Transaminaz Yüksekliği tanısı ile C/45, SMK 1 ay istirahat kararı, istirahatı bitiminde 28.08.2006 tarihinde GATA Gastroenteroloji Polikliniğine müracaat eden davacı hakkında aynı tarihte 726746 protokol nosu ile yapılan muayenesi neticesinde Fonksiyon bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer A/145 F 11’e uyar. İşlem gerektirmez. kararı verildiği, bu esnada Malatya 2 nci Ordu Komutanlığının 28.07.2006 gün ve PER.:4123-252-06/Mrk.Ş.Svl.Me. Erb. İşl.Ks.(2462) sayılı yazısı ile davacının sağlık raporunu sözleşme bitim tarihi olan 26.07.2006 tarihine kadar getirmemesi nedeniyle, sözleşme bitim tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin feshedildiği, davacının vekili vasıtasıyla süresinde bu davayı açtığı görülmektedir.

Öncelikle, sözleşme bitim tarihi itibariyle Uzman Erbaş olur raporu ibraz edemediği gerekçesiyle, sözleşme bitim tarihi itibariyle ilişiği kesilen davacı hakkındaki işlemin, nitelik olarak sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu gözetilerek inceleme bu kapsamda yapılmıştır.

Sözleşmenin uzatılması ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun Hizmet Süresi başlıklı 5nci maddesi (Değişik:10.02.2004-5085/3 md.); Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. …. hükmünü;

20.09.2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12nci maddesi ise;

Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:

1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,

2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak,

3) Fiilî kadroda münhal bulunmak,

4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak.

Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay ….komutanlıklarınca…. tasdik edilir … Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. (Değişik son cümle: 6.2.1992-21134) Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler. hükmünü içermekte, bu hükümler 01.05.2006 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönergesinin 3ncü Bölüm, 5 nci maddesinin a. fıkrasında da aynen tekrarlanmaktadır.

Belirtilen mevzuat hükümlerine göre; ilgililerin istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olduklarını gösterir sağlık kurulu raporunu sözleşmenin bitim tarihinden önce temin ve ibraz etmeleri gerektiği; somut olayda ise sözleşme bitim tarihi itibariyle sağlık kurul raporu ibraz edemeyen davacının, sözleşmesinin yenilenmeyerek, ilişiğinin kesilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı, sağlık kurul raporu temini için mevzuatın öngördüğü şekilde sözleşme bitim tarihinden 3 ay önce (02.05.2006 tarihinde) birlik komutanlığınca hastaneye sevk edilmesini müteakip, iç hastalıkları hariç tüm muayenelerini tamamladığı, bu muayeneleri sonucunda göz hastalıkları ile ilgili olarak hakkında Astigmat, A/7 F2 kararı, Ortopedi ile ilgili olarak Artroskopi Ameliyatlısı, A/58 F4 kararı, diğer polikliniklerde ise sağlam kararı yazıldığı, iç hastalıkları ile ilgili olarak ise davacı hakkında Hiperlipidemi, A/41, F4 kararı verildiği ve ileri tetkik için GATA K. lığına sevk edildiği, ileri tetkik için sevk edildiği sağlık durumu ile ilgili olarak davacı hakkında 06.07.2006 tarihinde Fonksiyon bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer A/145 F 11’e uyar. İşlem gerektirmez. kararı verildiği anlaşılmıştır. 06.07.2006 tarihinde verilen bu kararın, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde hastalık ve arızalar listesinde hangi madde ve fıkra ile ifade edildiği hususu, Dairemizin 19.06.2007 tarihli ara kararı ile GATA K. lığından sorulmuş, GATA K.lığı Gastroenteroloji Bilim Dalı Bşk.lığının 19.07.2007 gün ve Gast.BD.:9029.80.2007(1602-275) sayılı cevabı ile söz konusu kararın, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre Fonksiyon testlerinde bozukluğa neden olmamış, yağlı karaciğer, A/45 F-11 e uyduğu bildirilmiştir.

Dava konusu işlem tarihinde ve halen yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Üçüncü Bölüm, 13 ncü madde 1 nci fıkra 18 nci bendi: Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerinde belirtilen rahatsızlara sahip olan uzman erbaşlar, sınıfı görevlerine devam eder. hükmünü içermektedir.

Yönetmeliğin bu hükmü, GATA K. lığının ara kararımıza verdiği cevap ile birlikte değerlendirildiğinde; davacının 06.07.2006 tarihi itibariyle ileri tetkik için GATA K.lığına sevk edildiği, tetkik ve muayeneleri sonucunda rahatsızlığının hastalık ve arızalar listesinin A dilimine girdiği ve bu hastalığın sınıfı görevine devamına engel olmadığı anlaşılmıştır. Bir başka ifadeyle 06.07.2006 tarihi itibariyle sağlık muayene fişinde yazılı tüm muayeneleri tamamlamış olan davacı hakkında bu muayeneleri sonucunda uzman erbaşlığa engel bir teşhis konulmamıştır. Bundan sonra davacı hakkında Malatya Asker Hastanesi tarafından Uzman Erbaş Olur. yönünde sağlık kurulu raporu tanzim edilmesi gerekirken, davacının sağlık muayene işlemlerine yeni baştan başlanmış, Malatya Asker Hastanesinin 21.07.2006 tarihli sevk yazısı ile davacı yeniden GATA K.lığı Gastroenteroloji Polikliniğine sevk edilmiş, burada davacıya önce bir ay hava değişimi, arkasından 28.08.2006 tarih ve 726746 protokol sayılı karar ile Fonksiyon bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer A/145 F 11’e uyar. İşlem gerektirmez. kararı verilmiştir. Ancak, sözleşme bitim tarihi 26.07.2006 tarihi olduğundan ve davacı bu tarihe kadar sağlık raporunu birliğine ibraz edemediğinden, Malatya 2 nci Ordu Komutanlığının 28.07.2006 tarihli yazısı ile davacının sözleşmesinin sözleşme bitim tarihi olan 26.07.2006 tarihi itibariyle yenilenmemesine karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere davacı sözleşmesinin yenilenmesi için üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmiş, 06.07.2006 tarihi itibariyle bir diğer ifadeyle sözleşme bitim tarihi olan 26.07.2006 tarihinden önce sağlık işlemlerini tamamlamıştır. Bu nedenle sınıfının gerektirdiği sağlık niteliklerini haiz olmadığı yönünde bir saptamada bulunulmamış olan davacı hakkında kesin sağlık kurulu raporu düzenlenmesi gerekirken, davacı hakkında bu tarihe kadarki yapılan muayene işlemleri göz ardı edilerek 10.07.2006 tarihi itibariyle muayene işlemlerine yeniden başlanmıştır. Ancak, sözleşme bitimine iki hafta gibi kısa süre kaldığından, kalan sürede sağlık muayene işlemlerinin sonuçlandırılması hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir.

Sonuç olarak, 06.07.2006 tarihi itibariyle sağlık muayene fişinde belirtilen tüm muayeneleri tamamlamış olan davacının, Uzman Erbaş Kanunun 5 nci, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde, sözleşmenin uzatılma şartı olarak öngörülen sınıf ve branşla ilgili sağlık niteliğine sahip olmak şartını yerine getirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle sözleşme yenilememe işleminde kamu yararı ve birey yararı dengesinin korunmadığı gözetilerek; sözleşmenin yenilenmemesi işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Statü dışında geçen süreye ilişkin aylıklarının ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemine ilişkin olarak; Öğretide ve idari yargı uygulamasında tartışmasız bir şekilde kabul gördüğü üzere iptal kararı sakat (hukuka aykırı) işlemi geriye yürür biçimde ortadan kaldırır. Dolayısıyla iptal kararı ile ortadan kaldırılan idari işlemin tesisinden önceki durumun aynen ve tamamen tesisi gerekir. Bu itibarla, davacı vekili tarafından talep edildiği üzere, davacının hukuka aykırı olduğuna hükmedilen idari işlem dolayısıyla statü dışında geçirdiği süreye ilişkin aylık ve özlük haklarının ödenmesine ve bunların geç ödenmesinden kaynaklanan kayıplarının telafisine yönelik olarak da faiz uygulanmasına karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin İPTALİNE,

2. 26 TEMMUZ 2006 tarihinden itibaren yeniden göreve başlayacağı tarihe kadar mahrum kaldığı aylık ve özlük haklarının, müstahak olunan tarihten ödeme tarihine kadar yürütülecek yasal faizle birlikte ÖDENMESİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

20.09.2005 tarihinde 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12nci maddesi; Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:

1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,

2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak,

3) Fiilî kadroda münhal bulunmak,

4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak.

Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay ….komutanlıklarınca…. tasdik edilir …Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. (Değişik son cümle:6.2.1992-21134) Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler. hükmünü içermektedir.

Sözleşme süresi 26.07.2006 tarihinde sona eren davacının, sözleşmesinin yenilenmesi için Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesi gereği istihdam edildiği kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliğine sahip olduğunu gösterir raporu sözleşme bitim tarihine kadar getirmesi gerekirken, söz konusu sağlam raporunu getiremediği, bu nedenle davalı idare davacının İstihdam edildiği kadronun görev özelliğine göre; sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliğine sahip olmak koşulunu yerine getiremediğinden sözleşme bitim tarihi itibariyle sözleşmenin yenilenmeyerek terhisine karar verilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmediğinden davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamadım. 11.09.2007 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy