(926 S. K. m. 94) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61)
Davacı 18.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesi ve aşamadaki cevaba cevap dilekçesinde özetle; hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle MSB.lığının 20.07.2006 gün ve 43 sayılı onayı ile TSKden resen ayırma kararı verildiğini, görevli bulunduğu süre içerisinde bu şekilde ayırma işlemine gerekçe olabilecek herhangi bir disiplinsiz ve ahlaksız bir durumunun söz konusu olmadığını, ayrıca akciğerlerinden ağır bir şekilde rahatsız olduğunu, ağır bir hastalık halindeyken ve tedavisi devam etmekteyken sağlık işlemlerinin sonucu beklenmeksizin istirahatlı olduğu bir sırada disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulmasının hukuka ve mevzuata aykırı olduğunu öne sürerek tesis edilen ayırma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi, AYİM 1. Dairesinin 14.11.2006 tarihli ve Gensek No: 2006/3049, Esas No: 2006/975 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; 30.08.1989 tarihinde Astsubay Çvş. nasbedilen davacının, işlemin tesis edildiği sırada haiz olduğu rütbesinden bir önceki rütbesi olan Astsb. Bçvş. rütbesine 30.08.2000 tarihinde, işlemin tesis edildiği tarihte haiz olduğu rütbesi olan Astsb. Kd. Bçvş. rütbesine ise 30.08.2003 tarihinde yükseltildiği, en son 65nci Mknz. P. Tug. K.lığında görev yapan davacının, buradaki görevine devam etmekte iken 01.02.2006 tarihinde sıralı sicil üstlerince hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61 nci maddesine göre KKK.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelenerek, Komisyonun 2006/18 sayılı kararıyla; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununu 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı madde (a, b, d ve e) fıkraları uyarınca Silahlı Kuvvetlerden disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, 01.05.2006 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından tasvip gören bu kararı, Milli Savunma Bakanınca 20.07.2006 tarihli ve 43 sayılı kararla olur verildiği, anılan kararı 03.08.2006 tarihinde tebellüğ eden davacının ilişiği kesilerek terhis edildiği, davacının söz konusu işlemin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 926 sayılı Kanunun 94 ncü maddesinin b) fıkrasının; Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmünü,
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 60 ncı maddesinin;
Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,
b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,
d.. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,
e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması. hükmünü içerdiği,
Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması usulünü düzenleyen 61 nci maddesinin a) fıkrasının;
Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir
Sicil üstleri,
. sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.
..
Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller,
komisyona sevk edilir.
. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır
hükümlerini içerdiği görülmektedir.
Yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61 nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 01.02.2006 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, KKK.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Kuvvet Komutanının tasvibi ve Bakanın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadı saptanmıştır.
Konu, sebep ve maksat unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak;
Davacı hakkında tesis edilen işlemin dayanağını teşkil eden disiplinsizlik, olgusunun ortaya konulup değerlendirilebilmesi için öncelikle davacının sicil ve ceza durumunun incelenmesi gerekir. Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarının incelenmesi neticesinde; ilk sicilini aldığı 1990 yılından dava konusu işlemin tesis edildiği 2006 yılına kadar sicil notlarının çoğunlukla düşük seviyede gerçekleştiği, 2003 yılında yetersiz sicil aldığı, keza safahatında dört sicil dönemi hariç muhtelif sicil üstlerince hakkında olumsuz kanaat belirtildiği, disiplin durumu ile ilgili olarak ise önceki rütbelerinde; on iki ayrı disiplin suçundan 11 gün oda hapsi, 1 gün göz hapsi, 16 gün izinsizlik ve 3 kez tevbih cezaları ile cezalandırıldığı, bir önceki rütbesinde; görevini ihmal etmesi nedeniyle Tb. K .nı tarafından 10.11.2001 tarihinde şiddetli tevbih, Göreve karşı duyarsızlığı, tatbikat günü mesaiye geç gelmesi nedeniyle Bl. K.nı tarafından 28.11.2001 tarihinde 2 gün göz hapsi cezalarıyla cezalandırıldığı, fiziki, mesleki bilgisinin ve görev anlayışının yetersizliği nedeniyle Bl. K.nı tarafından 04.02.2002 tarihinde ikaz edildiği, mesleki ve özel yaşamında düzensizlik (kötü alışkanlıklarının bulunması, mesaiye riayet etmemesi ve aşırı alkol alması) nedeniyle Tb. K. nı tarafından 07.02.2002 tarihinde ikaz edildiği, aşırı borçlanması nedeniyle Tb. K. nı tarafından 24.09.2002 tarihinde Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60/c maddesi uyarınca işlem başlatılacağı hususunda ikaz edildiği, tatbikat sahasında sorumsuz davranışları nedeniyle Tb. K. nı tarafından 01.11.2002 tarihinde ikaz edildiği, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Bl. K. nı tarafından 21.12.2002 tarihinde ikaz edildiği, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Bl. K. nı tarafından 20.01.2003 tarihinde 5 gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, komuta katını gereksiz müracaatlarla oyalaması nedeniyle Tb. K. nı tarafından 24.02.2003 tarihinde ikaz edildiği, disiplinsiz davranışları nedeniyle Tug. K. nı tarafından 25.02.2003 tarihinde Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61nci maddesi uyarınca işlem başlatılacağı hususunda ikaz edildiği, asta müessir fiil suçunu ika etmesi ve disiplinsiz davranışları nedeniyle Tuğ K.nı tarafından 25.02.2003 tarihinde 7 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, aşırı borçlanma nedeniyle Bl. K. nı tarafından 27.02.2003 tarihinde ikaz edildiği, lojman aidatını ödememesi nedeniyle Tb. K. nı tarafından 04.04.2003 tarihinde ikaz edildiği, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Loj. Des. K. nı tarafından 28.08.2003 tarihinde 7 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığı, bulunduğu rütbesinde; aşırı borçlanması ve borcunu ödememeyi alışkanlık haline getirmesi nedeniyle 28.12.2003, 10.03.2004, 19.05.2004 tarihlerinde Tug. K. nı tarafından bu tutumunu sürdürmesi halinde hakkında ayırma işlemi başlatılacağı hususunda ikaz edildiği, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Tb. K. nı tarafından 11.06.2004 tarihinde ikaz edildiği, usulsüz müracaatı nedeniyle Tb K.nı tarafından 05.04.2004 tarihinde 2 gün oda hapsi, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Tb. K. nı tarafından 18.08.2004 tarihinde 3 gün oda hapsi, nöbet talimatına aykırı hareket etmesi nedeniyle Tb. K. nı tarafından 25.08.2004 tarihinde 2 gün oda hapsi cezalarıyla cezalandırıldığı, görevi ile ilgili hazırlıkları yapmaması nedeniyle Tb. K. nı tarafından 26.09.2004 tarihinde ikaz edildiği, mesaiyi erken terk etmek suçundan dolayı Bl. K. nı tarafından 22.03.2005 tarihinde 3 gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, aşırı borçlanma nedeniyle Tug. K. nı tarafından 26.05.2005 ve 21.01.2006 tarihinde uyarı cezasıyla cezalandırıldığı ve durumunu düzeltmediği takdirde ayırma işlemi başlatılmasının öngörüldüğü, 5nci Kor. K.lığı Disiplin Mahkemesince 13.08.2004 tarihinde sarhoşluk disiplin suçundan 10 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, ayrıca 5nci Kor. K. lığı As. Mahkemesinin As. Yrg. 2nci Dairesinin 24.07.2006 tarihli ve 2006/1085-1076 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen 10.06.2005 tarihli ve 2005/317-362 E-K sayılı kararı ile müteselsilen memuriyet nüfuzunu suiistimal suçundan paraya çevrili 7 ay hapis cezası ile mahkumiyetine hükmedildiği, zimmetindeki ordu mallarını tam olarak teslim edememesi nedeniyle işlediği iddia olunan memuriyet görevini ihmal suçundan dolayı 5nci Kor. K.lığı As. Savcılığının 07.12.2004 tarihli ve 2004/1113-868 E-K sayılı iddianamesi ile açılan kamu davasından yargılanmasının devam etmekte olduğu saptanmıştır.
24.01.2006 tarihinde orduevi ve sosyal tesislere girişinin süresiz olarak yasaklandığı maddi vakıadır. Bu olgunun da davacının ahlaki yapısı ile ilgili olarak olumsuz bir fikir verdiği kuşkusuzdur.
Borçlanma olgusu yönünden yapılan incelemede ise; davacının sekiz ayrı borcu nedeniyle muhtelif icra dairelerince icra takibine uğradığı ve maaşın ¼nün haczine karar verildiği, toplam 38.485,34 YTL tutarında borcu olan davacının bunun 7.854,68 YTL tutarındaki kısmını ödediği, işlem tarihinde bilinen borç bakiyesinin 30.630,66 YTL olduğu belirlenmiştir.
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye aldıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Bu bağlamda; sicil notu ortalaması görece düşük gerçekleşen ve neredeyse sicil üstlerinin tamamının hakkında olumsuz kanaat belirttiği davacının meslek yaşamının başından beri disiplinsiz bir tutum içerisinde olduğu, bir önceki rütbesinde ve son rütbesinde yapılan ikazlara rağmen ard arda işlediği disiplin suç ve tecavüzleri ile disiplinsizliğini sürdürdüğü yukarıda özetlenen ceza safahatından açıkça anlaşılmaktadır. Keza hakkında Askeri Mahkemece hükmedilen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararına konu eylemlerinin niteliği de nazara alındığında davacının disiplinsizliğinin vahamet derecesine ulaştığı açıktır. Öte yandan yukarıda serdedilen olgulardan ahlaken de sağlam olmadığı hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılan davacının sekiz kez icra takibine uğradığı, aylığının kısmen haczine kara verildiği, iddialarının aksine borçlanma olgusunun hastalık safahatından önce başlamış olması nedeniyle aşırı borçlanmasında ve borçlarının ödememesinde hastalığının bir tesirin bulunmadığı, safahatında borçlanmaması ve borçlarını ödemesi için sekiz kez ikaz edilip durumunu düzeltmeyen davacı için Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olma ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirme olgusunun da gerçekleştiği vicdani kanısına varılmıştır.
Davacı dilekçelerinde, borcunun büyük bir kısmının verdiği boş senedi yazan bir şahsa yönelik olduğunu, 01.04.2005 tarihinden itibaren kıtası ile hiçbir ilişiği olmamasına rağmen ayırma işlemine tabi tutulduğunu belirtmiş ise de; davacı, borcunun kaynağına ilişkin herhangi bir kanıt sunmadığı gibi, bu yöndeki iddiası doğru kabul edilse dahi bundan başka hakkında bilinen yedi ayrı icra takibi olduğu hususunda kuşku yoktur. Esasen davacının borçlanma olgusu yönünden Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyen husus davacının borcunun tutar olarak büyüklüğü değil bir çok yere borcu olması, bir çok kez icra takibine uğramış olması olgusudur. Davacının diğer iddiasına gelince; davacının rahatsızlığının 2005 Nisanında saptandığı ve bu tarihte tetkik ve tedavi sürecinin başladığı, hakkında sırasıyla GATA Haydarpaşa Eğt.Hst.nin 15.06.2005/1733 sayılı sağlık kurulu raporu ile Sağ Torakotomi+Bilobektomi Superior Ameliyatlısı (Tümoral Lezyon nedeniyle) teşhisiyle C/51 SMK 2 ay istirahat, aynı hastanenin 23.08.2005/65 sayılı raporu ile Akciğer Karsinomu teşhisiyle C/48 SMK 3 ay istirahat, 30.11.2005/3093 sayılı rapor ile Akciğer Karsinomu(Küçük Hücreli Dışı) teşhisiyle C/48 SMK GATA Haydarpaşa Onkoloji Kliniğinde olmak üzere 3(üç) ay istirahat, 03.03.2006/47 sayılı rapor ile Akciğer Karsinomu teşhisiyle C/48 SMK 3(üç) ay istirahat ve 31.07.2006/9457 sayılı sağlık kurulu raporu ile de C 34.9 Bronş veya Akciğer Malign Neoplazmı, Tanımlanmamış teşhisiyle GATA HEH Tıbbi Onkoloji Servisi SMK 3 (üç) ay istirahatı uygundur kararı verildiği dolayısıyla davacının 2005 Mayısından itibaren neredeyse tamamen istirahatlı olduğu ve hastalığının ciddi boyutta olduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, istirahatlı bir personelin TSKlerine olan sadakat yükümünün ortadan kalktığını söyleyebilmek olanaksızdır. Bu bağlamda davacının tedavisinin devam ettiği dönemde; 10.06.2005 tarihinde memuriyet nüfuzunu suiistimal suçundan yürütülen yargılaması mahkumiyetle neticelenmiş, 14.08.2005 tarihinde Lüleburgaz Orduevinde henüz boşanmamış bir emekli astsubayın eşiyle aynı odada bir süre kaldığı saptanmış ve 02.11.2005 tarihinde de Lüleburgaz 1nci İcra Müdürlüğünce icra takibine uğramıştır. Yani davacının istirahatlı olması nedeniyle kıtasında uzak olduğu dönemde yeni olgular ortaya çıkmıştır. Bu itibarla uzun bir süre kıtasından uzak olduğu sırada hakkında sicil üstlerinde ayırma sicili tanzim edilmesinde ve işlemin tekemmül ettirilerek yine istirahatlı iken ilişiğinin kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan davacı, önemli bir rahatsızlığı nedeniyle tedavisi devam etmekteyken sağlık işlemlerinin sonucu beklenmeksizin tesis edilen disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu da öne sürmüştür. Yukarıda sıralanan sağlık raporlarından açıkça anlaşıldığı üzere davacı hakkında TSKlerinde görev yapamayacağına dair verilmiş bir sağlık kurul kararı yoktur. Diğer bir anlatımla ilişiğinin kesildiği tarih itibariyle davacı, tedavisi devam eden, aşama itibariyle de henüz hakkında TSKlerinde görev yapamayacağına dair bir karar bulunmayan personel konumundadır. Bu evrede de, daha önce de ifade edildiği gibi davacı, bir astsubayda bulunması gereken nitelikleri haiz olmayı sürdürmelidir. Bu yöndeki yükümleri ve TSKlerine sadakat yükümü devam etmektedir. Bu itibarla, tedavisi devam eden bir personelin her hal ve şartta (disiplin vb. durumu ne olursa olsun) statü dışına çıkarılamayacağı ve tedavisinin sürdürülmek zorunda olduğu iddiası hukuken himaye görememelidir. Diğer yönden davacının hastalığının nevi itibariyle ayırma sicilinin sebep unsurunu teşkil eden eylemlerine bir tesiri yoktur. Bu bakımdan davacının hastalığının söz konusu evresinde davacı hakkında tesis edilen işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davacı dilekçesine Dairemize ait bazı kararlar eklemiş ise de, söz konusu kararlarda davacıların ruhi rahatsızlıkların bulunması hasebiyle anılan kararların emsal olamayacağı değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak, bir önceki rütbesinde ve son rütbesinde beş kez disiplinsizliğine ve borçlanmasına son vermesi ve borçlarını tasfiye etmesi, aksi takdirde Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61 nci maddeleri uyarınca hakkında işlem başlatılacağı hususunda uyarılmasına rağmen disiplin bozucu hareketlerde bulunmaya, aşırı derecede borçlanmaya ve borçlarını ödememeye devam eden, dolayısıyla ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmayan, tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen hizmetin gerektirdiği şekilde düzenleyemeyen davacının tutum ve davranışları nedeniyle kamu hizmetinde bulunmasının ve kamu gücünü kullanmasının sakınca teşkil ettiği değerlendirilmekle Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinin a, b, d ve e fıkraları uyarınca tesis edilen işlemde takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yararı- birey yararı dengesi gözetilerek kullanıldığı, dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy