(1602 S. K. m. 30) (3269 S. K. m. 10, 12) (765 S. K. m. 29, 35, 53, 54, 63, 81) (657 S. K. m. 36) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)
Davacı vekili, 27.7.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 8.11.1999 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan ve düzenli terfi eden davacının 14.Mknz.P.Tug. 9.Hd.Tb.K.lığı (Kars-Subatan) emrinde görevli iken 10.3.2007 tarihinde Kasten Adam Öldürmeye Tam Teşebbüs suçundan tutuklandığı ve hakkında kamu davası açıldığı, yargılama devam etmekte iken 14.6.2007 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği ve 27.6.2007 tarihinde de tahliye edildiği, hakkında kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan dava açılmış ise de, üç aylık bir sürede tahliye edilmiş olması ve dosyadaki belgelerden kasten yaralamaya sebebiyet vermekten ceza almasının muhtemel olduğu, davacının ilişiğinin Uzman Erbaş Kanununun 12nci maddesine göre kesildiği, bu maddeye göre ceza alanlarla ilgili koşulun verilen cezanın kesinleşmiş olması olduğu ve davacı hakkında henüz kesinleşmiş bir ceza hükmü bulunmadığını ifade ederek işlemin iptaline ve statü dışında geçen sürelere ait özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına yönelik talebi Nöbetçi Dairenin 8.8.2007 tarih ve 2007/109 Esas Nolu kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; 8.11.1999 tarihinde iki yıllık uzman erbaşlık sözleşmesi imzalayarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak göreve başlayan davacının garnizon hizmet süresini doldurmayı müteakip atama talebinde bulunması üzerine 2003 yılı genel atamalarında 14'ncü Mknz.P.Tug. 9'ncu Hd.Tb. 3ncü Hd.BI.K.lığına (Subatan/KARS) atandırıldığı, son sözleşmesini 08 Kasım 2006 tarihinde iki yıl olarak yenileyen davacının aynı yerde görev yaptığı arkadaşı P.Uzm.Çvş. Bülent AKÇELİK (2002-2199)'i aralarında geçen tartışma sonrasında silahla yaralamayı müteakip; kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan 13 Mart 2007 tarihinde tutuklanarak 9ncu Mot.P.Tug.K.lığı 3ncü Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevine kapatıldığı ve 9ncu Mot.P.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 21 Mart 2007 tarihli iddianamesi ile Türk Ceza Kanununun 81, 35, 29, 53, 54, 63 ve Askeri Ceza Kanununun 30/A maddeleri ile cezalandırılması istemiyle dava açıldığı ve 27 Haziran 2007 tarihine kadar tutuklu kaldığı ve davacının sözleşmesinin 14 Haziran 2007 tarihli işlemle ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12nci maddesine istinaden feshedildiği ve aynı gün terhis işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.
Fesih işleminin sebebi olan görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe sebebi Uzman Erbaş Kanununun 12nci maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13ncü maddesinde düzenlenmiş olup, Kanunun 12nci madde 2nci fıkrası; Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar., 3ncü fıkrası ise; Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir hükmünü amir olup, işlem tarihindeki haliyle, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13ncü madde 2nci fıkrasında da; Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir hükmü mevcuttur.
Bu düzenlemelerde görüldüğü üzere görevde başarısız olma hali ve kendisinden istifade edilememe halleri için bir kıstasın gösterilmediği, dolayısıyla bu konularda idareye geniş bir takdir yetkisinin de verildiği anlaşılmaktadır. Ancak idare sözleşmeyi tek taraflı fesih nedeniyle takdir yetkisini kullanırken Yasanın koyduğu sınırlar içerisinde ve hukuka uygun hareket etmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisi, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir yetkisi yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle Anayasanın 125nci maddesinin 3ncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hüküm; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir yetkisi idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen Hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının özellikle Yüksek Mahkemelerce olmak koşuluyla yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Bu açıklamalar çerçevesinde, davacının kendisinden istifade edilip edilemeyeceği hususlarının değerlendirilmesinde; 9.Mot.P.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 21. Mart 2007 tarih ve E:2007/408, K:2007/147 sayılı kararı ile Kasten Adam Öldürmeye Teşebbüs suçundan Türk Ceza Kanununun 81, 35, 29, 53, 54, 63 ve Askeri Ceza Kanununun 30/A maddeleri gereğince cezalandırılması iddiasıyla kamu davası açıldığı, davacının bu kapsamda 10 Mart 2007 tarihinde göz altına alınıp 13.3.2007 tarihinde tutuklandığı ve 27.6.2007 tarihinde de tahliye edildiği bu arada davacının üç aydan fazla tutuklu kalması nedeniyle kendisine tevdi edilen görevdeki devamlılığını sağlayamadığı, böylece kendisinden istifade imkânının kalmadığı anlaşılmaktadır.
Esasen 3269 Sayılı Kanunun hizmetin devamlılığına atfettiği önem ve kıstas da 10ncu maddesinin; ...Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere bir sözleşme yılı içinde üç ayı geçemez. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir... şeklindeki amir hükmünde de kendini göstermektedir.
Yukarıdaki açıklamalar neticesinde davacının sözleşme feshi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan davalı idare tarafından vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılması talep edilmiş ise de idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda, istihdam edilen memurların Devlet Memurları Kanununun 36ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsa dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği sonucuna ulaşılarak, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy