Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Daire 2007/570 Esas 2007/1075 Karar

(1602 S. K. m. 42)

Davacı vekili, 04 Mayıs 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 09.12.2002 tarihinde Tank Uzman Onbaşı olarak TSK’nde hizmete başlayan müvekkilinin sözleşmesinin davalı idarece 09.12.2005 tarihinde feshedildiğini, bu işlemin iptali için açtıkları dava neticesinde AYİM 1.D.nin 13.02.2007 gün ve 2006/242-157 E-K sayılı kararı ile tesis edilen işlemin iptaline karar verildiğini ve bu karar üzerine müvekkilinin 16.03.2007 tarihinde göreve başladığını, her ne kadar müvekkilinin yeniden görevine başlamasının sevincini yaşamaktaysa da sözleşmesinin feshedilmesi yönüyle uğradığı hukuka aykırı durumun burukluğunu üzerinden atamadığını, çok değer verdiği mesleğinden ayrı kalmak zorunda bırakılmış olmanın ezikliğini uzun süre yaşayan müvekkilinin uğradığı hukuka uyarlı olmayan durumu ailesine ve çevresine anlatmakta zorlandığını, kendisine farklı gözle bakıldığını hissettiğini, bu olayın manevi dünyasında derin yaralanmalara yol açtığını, bu itibarla müvekkilinin acı ve ızdırabını bir nebze de olsa tatmini için manevi ödence istemlerinin olduğunu belirterek dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte 10.000-YTL(On Bin Yeni Türk Lirası) manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 09.12.2002 tarihinde 2 yıllık sözleşme imzalamak suretiyle Tnk.Uzm.Onb. statüsünde TSK’nde göreve başladığı, KKK.lığının 29.01.2003 tarihli atama emri ile MARDİN/Midyat 70’nci Mknz.P.Tug.2’nci Tnk.Tb. 2’nci Tnk.Bl.K.lığı emrine atanan ve bu birlikte göreve başlayan davacının 03.12.2004 tarihli taahhütname ile bir yıllık süre için sözleşme yenileme talebinde bulunduğu, sözleşmesi bir yıl uzatılan davacının 05.11.2004 tarihli dilekçe ile 09.12.2005 tarihinde bitecek olan sözleşmesini iki yıl süre ile uzatma talebinde bulunduğu, bu talebin ilk olarak 5’nci Tnk.Bl. 2’nci Tnk.Tk.K.V., 5’nci Tnk.Bl.K. ve 2’nci Tnk.Tb.K.nı tarafından ... atama gördüğü fiili kadroda bulunduğundan ve görev özelliğine göre sınıf branş ve sağlık nitelikleri uygun olduğundan sözleşme süresinin 1 (bir) yıl uzatılmasını arz ederim şeklinde kabul gördüğü, ancak bu belgenin uygundur bölümünün Tug.K.nı tarafından imzalandığı, daha sonra davacı hakkında Sözleşme Feshi Onay Belgesi düzenlendiği ve 5’nci Tnk.Bl.K. 2’nci Tnk.Tb.K., 70’nci Mknz.P.Tug.K.Yrd. ve Garnizon K.nı imzaları ile 09.12.2005 tarihli Tug.K.nının onayı ile davacının yetersizlik nedeniyle sözleşmesinin yenilenmediği, uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptali ve statü dışında geçirilen süreye ilişkin özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi ile vekili aracılığıyla AYİM nezdinde açmış olduğu dava neticesinde AYİM 1. Dairesinin 13.02.2007 gün ve 2006/242-157 E-K sayılı kararı ile, tesis edilen sözleşme yenilememe işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak iptaline ve davacının statü dışında geçirdiği süreye ilişkin aylık ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini müteakip vekili aracılığıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 42’nci maddesinde; İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35’nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır. düzenlemesi yer almaktadır.

İptal davasını sonuçlanması üzerine ilgililerin tazminat isteminde bulunabilmeleri için, daha önce aynı işlem nedeniyle tazminat davası açılmamış olması gerekmektedir. Bir idari işlemden doğan zararların bölümlere ayrılarak bir bölümünün iptal davasıyla birlikte, diğer bölümün ise iptal davasının sonuçlanması üzerine dava konusu edilmesi mümkün değildir. 1602 sayılı Kanunun 42’nci maddesi içeriğinden, bu davaların kısımlara bölünmesi veya bir kısmının saklı tutularak sonraya bırakılması sonucunu çıkarmak mümkün değildir.

Davacı vekili tarafından, iptal davası açıldığında aynı zamanda, davacıya ait, statü dışında geçirilen süreye ilişkin özlük haklarının da ödenmesinin talep edildiği ve AYİM 1’nci Dairesinin 13 Şubat 2007 tarihli kararı ile sözleşme yenilememe işleminin iptaline ve statü dışında geçirilen süreye ilişkin aylık ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davacı vekili, iptal davası ile birlikte özlük haklarını da talep ettiği ve böylece AYİM Kanununun 42’nci maddesinde kendisine tanınan hakkı kullandığı ayrıca manevi tazminat talebinde bulunmasının mümkün olmadığı değerlendirilmekle, dava konusu talebin inceleme kabiliyetinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; İnceleme kabiliyeti bulunmayan davanın REDDİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı Tankçı Uzman Onbaşı …’un uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi işleminin iptali ile statü dışında geçen sürelere ilişkin maaşlarının da hükmen tazmini istemiyle açtığı davada, Dairemizin 13.2.2007 tarih ve E:2006/242, K:2006/157 sayılı kararı ile işlemin iptali ve davacının statü dışında geçen sürelerde mahrum kaldığı özlük haklarının ödenmesine karar verildiği ve davacının işlemin iptaline dair kararın tebliğinden itibaren 60 günlük dava açma süresinde vekili kanalıyla bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi için bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Çoğunluk kararında maddi ve manevi zararların ancak aynı anda dava edilebileceği düşüncesinden hareketle, davacının daha önce işlemin iptali amacıyla açtığı dava ile birlikte statü dışında geçen sürelere ilişkin maaşlarını da talep etmesi nedeniyle, bu dava sonucunda kararın tebliğinden itibaren altmış günlük sürede açılmış olan manevi zararın tazminine yönelik davada inceleme kabiliyeti bulunmadığı kararına varılmıştır.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 42’nci maddesinde; İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması hali ve verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35’nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır. düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu 42’nci maddenin irdelenmesinde; bir idari işlemden doğan maddi ve manevi zararların tazminine yönelik davanın aynı anda açılmasını zorunlu kılan bir açıklık olmadığı gibi, ayrı ayrı açılabileceklerini gösteren bir açıklık da bulunmamaktadır. Bu durumda dava konusu uyuşmazlığın bir anlamda ön koşulu olarak maddi ve manevi zararlara ilişkin tazminat davalarının birlikte (aynı anda) veya ayrı ayrı açılıp açılamayacağı hususlarının idare hukuku ve idari yargılama usullerinin temel esasları içerisinde değerlendirerek bir sonuca ulaşılması gerekmektedir.

Bir idari işlemin iptali sonucu davacının maddi zararlarına ilişkin tazminat istemlerini bir defada dava konusu etmesi veya manevi zararlarına ilişkin tazminat istemini tek bir dava ile talep edebileceği gerçeğinde bir tereddüt bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile davacının maddi tazminat taleplerinin bir kısmını, iptalini istediği işleme karşı açtığı iptal davası ile birlikte, diğer bir kısmını ise iptal davası sonucunda ayrı bir dava ile talep etmesine imkân bulunmamaktadır. Keza manevi tazminat davası içinde benzer bir durum söz konusudur. (Dava açma tarihinden sonra ortaya çıkan maddi zararları için bu kısıtlama söz konusu olmayacaktır.) Sorun maddi ve manevi zararlarına ilişkin istemlerinden birisinin iptal davası ile birlikte diğerinin ise müstakilen dava konusu edilebilirlik imkânının var olup olmadığıdır. Maddi ve manevi zararlara karşı açılan davalar genelde bir dava olarak açıldığından bu konuda idari yargıda istikrar kazanmış içtihat nitelikli kararlara da rastlamak pek mümkün olmamıştır.

Dava konusu uyuşmazlık öncesi davacının sözleşme feshi işlemine karşı açtığı iptal davası yanında, yaptığı harcamalara ilişkin bir maddi tazminat talebinde bulunması söz konusu olmayıp, sadece haksız işlem nedeniyle mahrum kaldığı aylıklarının ödenmemesini dava ettiği görülmektedir. Maaş’da bir anlamda maddi zararlar (maddi tazminat) kapsamında kabul edilse bile uygulamada takip edilen yollar davacılarda haklı tereddüt yaratır durumdadır.

Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 25.2.1983 tarih ve KY-10-115567-76/17-1/4785 sayı ve Yargı organlarından iptal kararı alan personelin aylık ve diğer özlük haklar konulu ve 81 Seri nolu tebliğinde; Çeşitli kuruluşlardan Bakanlığımıza gönderilen yazılardan, Kurumlarınca meslekten ihraç edilen, müstafi sayılan ya da haklarında benzeri işlemler yapılan memurlardan idari yargı yoluna başvurarak bu idari işlemler hakkında iptal kararı alanlara, görevden uzak kaldıkları süre için bir ödeme yapılıp yapılmayacağı konusunda duraksamaya düşüldüğü anlaşılmaktadır. Bu konu ile ilgili olarak Danıştay Birinci Dairesinin Esas No:1982/112, Karar No:1982/130 sayılı istişari kararında ise; haklarında tesis edilen göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin iptali üzerine göreve döndürülenlerin, dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi haklarının ödenmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu nedenle, gerek ihtilafların kısa zamanda çözümlenmesi gerekse kurumların boş yere yargı giderlerini ödememeleri bakımından uygulamanın Danıştay Birinci Dairesinin anılan kararı doğrultusunda yapılmasının gerekliliğinin bildirildiği görülmektedir.

Yine aynı Genel Müdürlüğün 22.9.1983 tarih ve BÜMKO-KY-10-115567-76/17-1/4785/22783 sayılı, Yargı Organlarından Yürütmeyi Durdurma Kararı Alanların Aylık ve Diğer Özlük Hakları konu ve 81’e Ek, Seri nolu tebliğinde de aynen; Yargı Organlarından İptal Kararı alan personelin aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin olarak Bakanlığımızca yayınlanan Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde; (Seri No:81) hakkında tesis edilen göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin iptali üzerine göreve döndürülenlerin, dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi haklarının ödenmesi gerektiği belirtilmiş, ancak Yargı Organlarından Yürütmeyi Durdurma kararı alanlarla ilgili olarak herhangi bir açıklamaya yer verilmemişti.

Bu nedenle, konu ile ilgili olarak çeşitli kuruluşlardan Bakanlığımıza gelen yazılarda, Yargı Organlarından Yürütmeyi Durdurma kararı alanlar hakkında ne gibi bir işlem yapılacağı konusunda Bakanlığımız görüşü istenilmektedir.

Konu ile ilgili olarak Danıştay Birinci Dairesinin 21.6.1983 gün ve Esas No:1983/116, Karar No:1983/144 sayılı İstişari Kararında; haklarında tesis edilen göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin yürütmenin durdurulması kararıyla durdurulması üzerine, görevine döndürülen memurlara fiilen görev yapmadıkları döneme ait aylık ve diğer özlük haklarının ödenmesi gerektiği belirtilmektedir.

Bu itibarla, Yargı Organlarından Yürütmeyi Durdurma kararı alanlara da anılan Genelgemiz esasları çerçevesinde iptal kararı alanlar gibi işlem yapılması gerekmektedir. denildiği görülmektedir.

Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 18.12.2000 tarih ve 36968 sayılı ve Ankara Valiliğine yazdığı bir yazıda benzer mahiyettedir. Keza bu tamimler sonrası Milli Savunma Bakanlığı Başhukuk Müşavirliğince de iptal kararı verilmesi halinde benzer uygulamanın yapılması için tamim çıkarıldığı bilinmektedir.

İdare’de bir bütün olarak bu uygulamanın mevcudiyeti karşısında, statü dışına çıkarılan personelin maaşlarına yönelik taleplerinin diğer maddi zarar çeşitlerinden ayrı tutularak en azından sadece maaşlar yönünden maddi ve manevi zararların ayrı davalarda istenebileceğini (ayrılabileceğini) kabul etmek gerekmektedir, zira aksi bir uygulama bizzat yargı organlarının sağlamaya çalıştığı eşitlik ve hakkaniyet ilkelerinede aykırı düşecektir. Bu durumu açmak gerekirse, dava konusuna benzer bir olayda statü dışına çıkarılan bir personel sadece statü dışına çıkarılma işleminin iptali istemiyle açtığı davanın iptal kararı ile sonuçlanması üzerine, uygulamada (önümüze gelen davalarda sıkça görüldüğü gibi) yukarıda ifade edilen Bakanlık tamimleri uyarınca idarece davacının statü dışında geçirdiği sürelere ilişkin maaşlarını bu karar üzerine başka bir karara gerek olmadan idarece ödenmesi durumunda davacı bu karar üzerine süresinde manevi tazminat davası açtığında nasıl dava reddedilemeyecekse, gördüğümüz uyuşmazlıkta olduğu gibi işlem iptali ile birlikte maaşlarının ödenmemesinin iptalinin istenmesi halinde de ilgililerin süresinde müstakilen manevi tazminat davası açabileceğinin kabul edilerek, tesadüften doğan bir mağduriyete düşürülmemeleri gerekmektedir. Zira idare hukukunun temel ilkelerinden biriside statüler hukukunda tesadüflere yer olamayacağı temel yaklaşımıdır.

İzah edilen nedenlerle, dava konusu manevi tazminat isteminin inceleme kabiliyeti bulunması nedeniyle davanın esastan değerlendirilmesine geçilmesi gerekirken, davada inceleme kabiliyeti olmadığı yönünde oluşa çoğunluk kararına iştirak edemedim. 13.11.2007 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy