(926 S. K. m. 31, 32, 35, 36)
Davacı, 17 Mayıs 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 1991 yılında Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olduğunu, 1992 yılında SSK Bakırköy Doğumevi Kadın ve Çocuk Hastalıkları Eğitim Hastanesinde çocuk sağlığı ve hastalıkları dalında uzmanlık eğitimine başladığını ve 1997 yılında Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı unvanını aldığını, 1999 yılına kadar aynı hastanede görev yaptığını ve yine aynı yıl Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca açılan sınavı kazanarak uzman tabip muvazzaf subay olarak Teğmen rütbesi ile nasbedildiğini, 30 Ağustos 2004 tarihinde Üsteğmen, 30 Ağustos 2002 tarihinde Yüzbaşı ve 30 Ağustos 2004 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettirildiğini, ancak tıpta uzmanlık eğitimi almış olduğundan dolayı kendisine iki yıl kıdem verilerek Binbaşı rütbesine terfideki nasbının 30 Ağustos 2002 tarihi olarak düzeltilmesi yönündeki talebinin Dz.K.K.lığınca reddedilmesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; altı yıl öğrenim süreli Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesinden 31 Temmuz 1991 tarihinde mezun olan davacının, 25 Mart 1999 gün ve 99-5553 sayılı kararname ile 927 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 14 ve 35/d maddeleri uyarınca davacının onay tarihinden (25 Mart 1999) geçerli olarak muvazzaf Tabip Teğmen nasbedildiği, iki yılık öğrenim süresi göz önüne alınarak, emsali nasbı olarak 1989 yılının tespit edildiği buna göre emsalinin 1989 yılı Harp Okulu mezunları olarak kabul edildiği, ancak iki yıl süreli Tıpta Uzmanlık eğitiminin göz önüne alınmadığı, ilk nasbına bağlı olarak Binbaşılık nasbının 30 Ağustos 2004 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık davacının emsali nasbının 1989 yılı Harp Okulu mezunları mı? yoksa 1987 yılı Harp Okulu Mezunları mı? olduğu ve buna bağlı olarak Binbaşılık nasbının 30 Ağustos 2002 yılına götürülmesinin gerekip gerekmediği noktasında odaklanmaktadır.
926 sayılı Kanunun 35nci maddesinin (d) fıkrası ise: d) (Değişik; 26/3/1982-2642) Fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 31 ve 32nci madde hükümlerine göre işlem yapılır. / Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. Bu nasıplarına göre bir üst rütbeye yükseltilmelerine veya emsali subayların bulundukları rütbelere intibaklarının yapılmasına ilişkin esas ve şartlar, yönetmelikle gösterilir. / Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. hükmünü içermektedir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, yasa koyucu lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik ünvanı almış olanları askerlik hizmetini yapmış olsun ya da olmasın birbirleriyle ve fakat lisans eğitimi temel alınarak statüye alınanlardan farklı bir rejime tabi tutmuştur. Bu bağlamda, davacı ve davacının şartlarıyla muvazzaf subaylığa nasbedilenlerin, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile nasıplarının muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği açıktır.
Lisans eğitimleri temel alınarak statüye alınanların nasıp tarihleri ise subaylığa nasıp kararnamesinin onaylandığı takvim yılının 30 Ağustos tarihidir. Bunlardan askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılmaktadır. Lisansüstü eğitimlerini bitirenlerden askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların ise askerlik hizmetinde geçen sürelerinin nasıp tarihine eklenmesi söz konusu değildir. Zira bu gibilerin nasbı emsallerinin nasbına götürülmekle askerlik hizmetinde geçirdikleri süre zaten bekleme süresinden düşülmektedir. İkinci kez ve mükerrer nasıp düzeltmesi mümkün olmasa gerektir. Bu bağlamda, davacının tıpta uzmanlık öğrenimini bitirdikten sonra statüye alınması neticesinde, bu eğitimin kıdemine bağlı olarak nasbının nasıl tespit edileceği hususunun ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
Davalı idare davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesi hükmüne göre muvazzaf subaylığa nasbedildiği için 36/d hükmü gereğince Silahlı Kuvvetlere katılmadan önce yaptığı tıpta uzmanlık öğrenimi nedeniyle iki yıl kıdem verilmesinin mümkün olmadığını belirtmektedir.
926 sayılı Kanunun Nasıp düzeltilmesi başlıklı 36/d maddesi: (d) (Değişik: 23.1.1992-3768). Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır./ Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl / Kıdem verilir. / 35nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. / Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir. / Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde 3 yılı aşamaz. hükmünü içermektedir.
2001 yılında yapılan değişiklik sonrası ise benzer şekilde; (d) (Değişik: 28/6/2001-4699/4 md) / Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; / Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir lisanüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha / kıdem verilir. / 35nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. / Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir. / Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde dört yılı aşamaz. hükmünü içermektedir.
Anılan hükümlerde yer alan 35nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere tümcesi davacıya kıdem verilmesine engel değildir. Bu tümce bu gibilere mükerrer olarak kıdem verilmesine engel olmak için vazedilmiştir. Zira 35nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenlerin tıpta uzmanlık eğitimleri statüye ilk girişlerinde emsalleri belirlenirken nazara alınmaktadır. Diğer bir deyişle Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce tıpta uzmanlık eğitimi yapanlar, subaylığa nasbedilirken 35/d maddesi gereğince uzmanlık öğrenimleri dikkate alınarak emsalleri tespit edilmektedir. 35/d ve 36/d maddeleri hükümleri birlikte ele alındığında, davacının tıpta uzmanlık öğreniminden dolayı iki yıl kıdem alacağı hesap edilerek emsallerinin tespitinde iki yıl geriye gidilmesi gerekmektedir. Bu nedenle davalı idarenin davacıya tıpta uzmanlık eğitimi kıdemi verilemeyeceğine ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 35nci maddesi (d) fıkrasında,
..nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür düzenlemesi ile yasakoyucu tarafından lisansüstü eğitimleri esas alınarak statüye alınanların Silahlı Kuvvetlerindeki emsallerinden geri kalmalarının önüne geçilmek istenmiştir. Bu bağlamda, tıpta uzmanlık eğitimini bitirdikten sonra muvazzaf subay nasbedilenlerin emsali, tıpta uzmanlık eğitimi kıdemine göre nasbı düzeltilmiş bir Silahlı Kuvvetler mensubudur. Başka bir anlatımla statüye alınacak kişi, Silahlı Kuvvetlerde görevine devam ederken tıpta uzmanlık eğitimini tamamlayan kişinin sahip olacağı rütbeye müstehak olacaktır. Bu çerçevede davacının emsalinin belirlenmesinde tıpta uzmanlık eğitiminin esas alınması gerektiğinden kuşku bulunmamaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde davacının öncelikle Harp Okulu mezunu emsallerinin tesbiti gerekmektedir.
926 sayılı Kanunun 31nci maddesi: Subayların en az bekleme süreleri aşağıda gösterilmiştir. / a) (Değişik: 28/6/1978 - 2159/1 md.) Fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme sürelerinden düşülür./ Bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları birleşinceye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikle saptanır
hükmünü amirdir.
926 sayılı kanunun yukarıda belirtilen 31nci maddesi kapsamında altı yıllık öğrenim süreli Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olan davacının Silahlı Kuvvetlerdeki emsali 30 Ağustos 1989 nasıplı subaylardır. Harp Okulu öğrenim süresinden iki yıl fazla öğrenim süreli Tıp Fakültesinden mezun olan davacının fazla olarak okuduğu iki yılın rütbe bekleme süresinden düşülmesi gerektiği tartışmasızdır.
Davacının altı yıl öğrenim süreli Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra tıpta uzmanlık eğitiminin 02 Haziran 1997 tarihinde tamamladıktan sonra, 25 Mart 1999 tarihinde statüye alındığı anlaşılmakla davacının tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle nasbının 30 Ağustos 1989 tarihli subaylara göre iki yıl daha geri götürülmesi gerektiği, buna göre emsali subayların 30 Ağustos 1987 tarihinde teğmen nasbedilen subaylar olacağı açıktır. Bu bağlamda davacının mevcut mevzuat hükümlerine göre emsallerine (30 Ağustos 1987 nasıplı Harp Okulu Mezunu Teğmen) yetişinceye kadar her rütbede bekleme süresinin düzenlenmesi gerekmektedir. Buna bağlı olarak davacının binbaşılık nasbının da 30 Ağustos 2002 tarihine götürülmesinin gerektiği tüm tartışmalardan uzaktır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının binbaşılık nasbının 30 Ağustos 2002 tarihine götürülmemesi işleminin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy