(4678 S. K. m. 13, 25) (Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği m. 6, 9) (1632 S. K. m. 30)
Davacı vekili, 17.5.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; imzaladığı sözleşme ile sözleşmeli subay nasbedilen ve 19.2.2005 tarihinde göreve başlayan davacının 8.5.2007 tarihinde Disiplinsizlik nedeniyle sözleşmesinin feshedilerek terhis işlemine tabi tutulduğu, sözleşmenin 4678 sayılı Kanunun 13/e maddesi ile Yönetmeliğin 6/a-8 maddelerine göre fesih edildiğini, davacı hakkında Asta Müessir Fiil suçu nedeniyle ve Askeri Ceza Kanunun 117nci maddesi uyarınca cezalandırılması amacıyla açılan davanın sonucunun belli olmadığını, dava sonucunda davacıya az vahim hal cümlesinden suçun kabahat nevine dönüşerek kısa hapis cezası verilebileceğini, beraat kararı verildiğinde durumun daha da tartışmalı hale geleceğini, 926 sayılı yasaya tabi subay ve astsubaylarda Bir cürümden dolayı soruşturma altında bulunmamak gibi bir ayırma sebebinin bulunmadığını, ifade ederek sözleşme fesih işlemi ile dayanağı olan sözleşmeli subay ve astsubay yönetmeliğinin 9/a-8 maddesinde geçen
soruşturma altında olmamak hükmünün iptali ile statü dışında geçen maaş ve diğer özlük haklarının, ödenmeleri gerektiği tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 4678 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme ile 19.2.2005 tarihinde sözleşmeli Ulş.Tğm. nasbedilen davacının İstanbul/Metris 1nci Or.Ulş.Oto.A.Ulş.Ağ.Oto.Tb. 2nci Bl.K.lığı emrinde Takım Komutanı olarak görev yapmakta iken hakkında 3.Kor.As.Savcılığının 22.11.2007 tarihli ve 2006/1120 Esas sayılı iddianamesi ile asta müessir fiil suçundan kamu davası açılması üzerine, KKK.lığının 08.05.2007 tarihli işlemi ile sözleşmesinin feshine karar verilerek, 08.05.2007 tarihinde terhis edildiği, davacının da vekili kanalıyla söz konusu fesih işleminin iptali istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Davalı idare savunmasında hem fesih işleminden söz etmiş, hem de savunmasının bir yerinde meslek değerlerini sözleşme yenileme esnasında taşımadığı anlaşıldığından davacının sözleşmesi yenilenmemiştir. demek suretiyle dava konusu işlemi sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olarak nitelendirmiş ise de; davacının sözleşmesinin normal süresinin 30.08.2007 tarihinde sona erecek olduğu, oysa davacının ilişiğinin sözleşme süresi sona ermeden 08.05.2007 tarihinde kesilerek terhis edildiği nazara alındığında davacı hakkında tesis edilen işlemin sözleşmenin feshi işlemi olduğu kararına varılarak inceleme bu kapsamda yapılmıştır.
Davalı idare dava konusu işlemi davacının, sözleşmeli subay adayı olma şartını sonradan kaybetmesi olgusuna dayandırmaktadır. İdare bu sonuca varırken; 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 13ncü maddesinin; Sözleşmeli subay veya astsubay adayları ile sözleşmeli subay veya astsubaylardan;
(e) Sözleşmeli subay veya astsubay olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılanların veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi birini kaybedenlerin,
sözleşmeleri sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir. hükmünü, ve aynı Kanunun 25nci maddesi uyarınca çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin (R.G. 27.04.2002/ 24738) 6ncı maddesinin Sözleşmeli subay adaylarında aranacak nitelikleri sıralarken yer verdiği Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa yahut zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş, veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak hükmünü esas almaktadır. Davalı idarenin yorumuna göre, davacı, hakkında asta müessir fiil suçundan kamu davası açılmakla, statüye girerken aranan niteliklerden soruşturma altında olmamak niteliğini sonradan kaybetmiştir. Ne var ki, kurulumuzca, davalı idarenin 4678 sayılı Kanunu yorumlarken hatalı bir sonuca ulaştığı değerlendirilmiştir.
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6ncı maddesinde Sözleşmeli subay adaylarında aranacak nitelikler sıralarken, idarenin dayandığı nitelik soruşturma altında olmamak şeklinde ifade edilmiştir. Lafzi yorum, soruşturma altında olmamak ifadesinin salt statüye girişte aranan bir koşulu ifade ettiğinin kabulünü gerektirmektedir.
4678 sayılı Kanunun Sözleşmenin İdarece Fesih Halleri başlığı altındaki 13ncü maddesinde, işlenen bir suça ve cezaya bağlı olarak sözleşmenin feshi halleri (c ve d bentlerinde) özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre, bir suça ve cezaya bağlı olarak sözleşmesi feshedilecek olanlar: Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûm olanlar
(md.13/c,) ile, Disiplin mahkemeleri tarafından, sözleşme tarihinden itibaren bir takvim yılı içinde verilen cezaların toplamı otuz günden fazla olanlar (13/f)dir. Türk Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektiren suç ve cezalar ise 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 30ncu maddesinde belirtilmiştir. Davacıya yüklenen suç anılan Kanunun 30ncu maddesinde yer almadığı gibi, davacının halen yargılanması devam etmektedir, yani henüz bir suçtan mahkûmiyeti söz konusu değildir.
Kanun koyucunun 4678 sayılı Kanunun 13ncü maddesinin e bendinde yer verdiği (idarenin işlemini dayandırdığı) sözleşme süresi içinde sözleşmeli subay olma şartlarından herhangi birini kaybedenlerin
sözleşmeleri sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir. hükmü, soruşturma altında olmama koşulunu haiz olarak statüye alınıp da sonradan statüdeki eylemleri nedeniyle hakkında ceza soruşturması açılanlara uygulanamaz. Bu yönde bir kabul, 4678 sayılı Kanunun 13ncü maddesinin suça bağlı olarak fesih nedenini düzenleyen c bendini anlamsız kılar. Zira, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olmak için evleviyetle kişi hakkında soruşturma başlatılması gerektiği kuşkusuzdur. Buna göre, kişinin, hakkında soruşturma başlar başlamaz ilişiği kesileceğinden statüde iken hiç bir sözleşmeli subayın bir suçtan mahkûm statüsünü kazanması mümkün olmaz. Kanun koyucunun Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûm olmak ifadesine hiçbir sonuç bağlamadan Kanunda yer verdiği düşünülemeyeceğine göre giriş koşullarını sonradan kaybetmeye bağlanan fesih sonucunun Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6ncı maddesinde sayılan sözleşmeli subay adaylarında aranacak niteliklerin hepsi için uygulanamayacağının kabulü gerekir.
Sonuç olarak, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan davacı hakkında statüde iken hakkında soruşturma başlatıldığından bahisle mevzuatın ön görmediği bir (bağlı) yetkiye dayanılarak tesis edilen fesih işleminin sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu kararına varılmıştır.
Davacı vekili dava konusu Subay sözleşmesinin feshi işleminin dayanağı olan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 9/a-8 maddesinin Soruşturma altında olmamak hükmünün iptalini talep etmektedir. Öncelikle belirtilmesi gereken husus davacının subay statüsünde olması ve Yönetmeliğin 9ncu madde ve ifade edilen fıkralarının Sözleşmeli Astsubaylarda aranacak nitelikleri düzenlemesi itibariyle dava konusu edilebilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır. Dava dilekçesinin dava konusu ve sonuç talep bölümünde Yönetmeliğin 9ncu madde (a) fıkra 8 nolu bendinin iptali istenilmişse de dava dilekçesinin olayları izah bölümünde 6/a-8 maddesinden de bahsedilmiş olduğundan ve Kurulumuzca da bir açılım yapma gereği duyulduğundan istem 6 (a-8)nci madde yönünden değerlendirmeye alınmıştır.
Kararımızın gerekçesinde görüldüğü üzere, idare işlemini tesis ederken her ne kadar Yönetmeliğin 6ncı madde a-8 fıkra ve bendine dayanmışsa da, idarenin yasa ve yönetmeliğin uygulanmasında yorum hatasına düştüğü kabul edilmiştir. Bu nedenle ve sonuç olarak iptali talep edilen yönetmelik hükmünün bir fesih nedeni sayılamayacağı gerçeği karşısında bu istemin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Hukuka aykırı bulunan subay sözleşmesinin feshi işleminin İPTALİNE,
2. Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6/a-8 fıkrasının iptali isteminin REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında gerçekleştirilen fesih işleminin mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edildiği, bu kapsamda subay sözleşmesinin feshi işleminin iptali isteminin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde bulunduğumdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamadım. 04.03.2008 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy