Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Daire 2007/692 Esas 2007/1181 Karar

(926 S. K. m. 14, 31, 35, 36) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 117)

Davacı 06.06.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 31.03.2000 tarihinde Hv.K.K.lığının açtığı muvazzaf subaylık sınavını kazanarak 12.12.2000 tarihinde teğmenliğe nasbedildiğini, 926 sayılı kanunun 35’nci maddesinin e fıkrası gereğince orduya duhul tarihinin fakülte mezuniyet yılı olan 1992’ye çekildiğini, daha sonradan yedek subaylıkta geçirdiği 1 senelik hizmet süresi ve diş hekimliği öğreniminde harp okulu eğitimine göre fazladan eğitim aldığı 1 senenin de göz önüne alınarak nasbının 1990 olarak değiştirildiğini ve 30.08.2005 tarihinde binbaşı rütbesine nasbedildiğini, ancak doktora eğitiminden kaynaklanan 2 senelik kıdem alma hakkının uygulamaya koyulmadığını kendisiyle aynı durumda olan Yrd.Doç.Dz.Tbp.Bnb. …’nin ise, AYİM’de açtığı dava sonucunda doktora kıdemini aldığını belirterek 2 yıl doktora kıdemi verilmesi talebiyle idareye yaptığı başvurunun reddedilmesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyası ve özlük dosyalarının incelenmesi neticesinde; davacının 12.03.1992 tarihinde 5 yıl öğrenim süreli Ankara Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinden mezun olduğu, Hacettepe Üniversitesinde doktora eğitimini tamamlayarak 1999 yılında protetik diş tedavisi doktoru unvanını kazandığı, yedek subay olarak askerlik hizmetini tamamladığı, bilahare 926 sayılı Kanunun 14 ve 35/e maddesi uyarınca 12.12.2000 tarihinde Diş Tabibi Teğmen nasbedildiği ve yüksek öğrenimini tamamladığı bölümün öğrenim süresi Harp Okulu öğrenim süresinden bir yıl fazla olduğu için nasbının 1991 yılı Harp Okulu mezunu emsallerine götürüldüğü, askerlik hizmet süresinin rütbe bekleme süresinden düşüldüğü, böylece nasbının 1990 yılı Harp Okulu mezunu emsallerine götürülmüş olduğu, emsal olarak kabul edilen 1990 nasbı itibariyle de, her bir rütbe için aranan 1/3 oranında rütbe bekleme süreleri sonunda, 30.08.2001 tarihinde üsteğmenliğe, 30.08.2003 tarihinde de yüzbaşılığa, 30.08.2005 tarihinde de binbaşılığa terfi ettirildiği, doktora kıdeminin verilmesi istemiyle 13.03.2007 tarihli dilekçesi ile istemde bulunduğu, talebinin Hv.K.K.lığının PER:4123-201-07/Per.D. (Sic.Kd.Ş.) /82137 sayılı yazısıyla reddedilmesi üzerine davacının bu işlemin iptalini talep ettiği görülmektedir.

Usul yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:

Davalı idare davacının 2 yıl doktora kıdemi verilmediğini Binbaşılığa nasıp tarihi olan 30.08.2005 tarihinde öğrendiğini belirterek davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmektedir. Yukarıda izah edildiği üzere davacının askerlik hizmet süresi sayılarak fakat doktora kıdemi verilmeyerek halihazırdaki emsalleri 1990 Harp Okulu mezunları olup emsalleri ve de davacı 30.08.2005 tarihinde Binbaşı rütbesine terfi etmiş bulunmaktadır. Davalı idare tarafından davacıya doktora kıdemi verilmediğine yönelik yazılı bir tebligat yapılmadığı anlaşılmakta olup bu durumda ise davacının doktora kıdeminin kendisine verilmediğini bilebileceği en erken tarih, 1990 yılı Harp Okulu mezunu emsallerin Yarbaylığa terfi edeceği 30.08.2010 tarihinin 2 yıl öncesi olan 30.08.2008 tarihi olacaktır. Davalı idarenin emsal gösterdiği karar da ancak bu aşamada davacıya emsal olabilecek bir karardır. Dolayısıyla davacının 30.08.2008 tarihine kadar, kendisine yapılmış menfi işlem tebligatı bulunmadığı müddetçe doktora kıdemi verilerek nasıp düzeltilmesi yapılmasını talep etmesi olanaklı bulunmaktadır. Davacının 13.03.2007 tarihli dilekçe ile yaptığı başvuru bu kapsamda olduğundan davada süreaşımı bulunmamaktadır.

Esas yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:

Dava dilekçesi ve savunmadan anlaşıldığı üzere uyuşmazlığın esasını davacıya doktora eğitimi nedeniyle kıdem verilip verilmeyeceği ve buna bağlı olarak davacının nasıp düzeltme işleminin yapılıp yapılamayacağı hususu oluşturmaktadır.

Davacının muvazzaf subaylığa nasbına ilişkin kararname incelendiğinde; davacının 926 sayılı Kanunun 14 ve 35/e maddeleri uyarınca teğmen nasbedilmesine ve yedek subay okulu ile yedek subaylık hizmetinde geçen sürenin nasıp tarihine eklenerek rütbe bekleme süresinden sayılmasına karar verildiği görülmektedir.

926 sayılı Kanunun davacının muvazzaf subaylığa nasbına dayanak teşkil eden ve işlem tarihinde yürürlükte olan Subaylığa nasıp başlığı altındaki 35’nci maddesinin (e) fıkrası:

Harp okullarını veya fakülte ve yüksek okulları bitirenlerin subaylığa nasıpları aşağıdaki esaslara göre yapılır:

…………………..

e) (Değişik: 26/3/1982--2642) Yedek Subaylık hizmeti esnasında veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Yedek subay okulu ile yedek subaylık hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır. Bu personelin üst rütbelere terfii bu şekilde bulunan nasıplarına ve yukarıdaki bent ile 31, 32 ve 64’ncü maddeler hükümlerine göre yürütülür. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Bunlardan lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçent unvanını almış olanlar hakkında (d) bendindeki hükümler uygulanır. hükmünü,

2001 yılında yapılan değişiklik sonrasında ise aynı fıkra benzer şekilde:

e) (Değişik: 28/6/2001-4699/3 md.) Askerlik hizmeti esnasında veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bunların askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır ve üst rütbeye terfileri, bu şekilde bulunan nasıplarına ve (d) bendi ile 31, 32 ve 64’ncü maddelere göre yürütülür. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Bunlardan lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçent unvanını almış olanlar hakkında (d) bendindeki hükümler uygulanır. hükmünü içermektedir.

Mezkur hükümlerden açıkça anlaşıldığı üzere, subay nasbedilmeden önce doktora eğitimi yapmış olması nedeniyle davacı hakkında, 35’nci maddenin (e) fıkrasının son tümcesinin atfı gereği aynı maddenin (d) fıkrası uygulanacaktır

926 sayılı Kanunun 35’nci maddesinin (d) fıkrası ise:

d) (Değişik; 26/3/1982-2642) Fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 31 ve 32’nci madde hükümlerine göre işlem yapılır.

Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. Bu nasıplarına göre bir üst rütbeye yükseltilmelerine veya emsali subayların bulundukları rütbelere intibaklarının yapılmasına ilişkin esas ve şartlar, yönetmelikle gösterilir.

Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere yasa koyucu lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanları askerlik hizmetini yapmış olsun ya da olmasın birbirleriyle aynı ve fakat lisans eğitimi temel alınarak statüye alınanlardan farklı bir rejime tabi tutmuştur. Buna göre, davacının durumundakiler muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilecekler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülecektir.

Lisans eğitimleri temel alınarak statüye alınanların nasıp tarihleri ise subaylığa nasıp kararnamesinin onaylandığı takvim yılının 30 Ağustosu dur. Bunlardan askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır. Lisansüstü eğitimleri temelinde ve askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların ise askerlik hizmetinde geçen sürelerinin nasıp tarihine eklenmesi söz konusu değildir. Zira bu gibilerin nasbı emsallerinin nasbına götürülmekle askerlik hizmetinde geçirdikleri süre zaten otomatik olarak bekleme süresinden düşülmektedir. İkinci kez nasıp düzeltilmesi olanaklı değildir.

Bu husus saptandıktan sonra şimdi de davacıya doktora eğitimi nedeniyle kıdem verilip verilmemesi irdelenmelidir. Bu konuda varılacak sonuç …nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. tümcesine verilecek anlam ile ilintilidir. Yasa koyucu lisansüstü eğitimleri temelinde statüye alınanların Silahlı Kuvvetlerindeki emsallerinden geri kalmamalarını öngörmüştür. Dolayısı ile doktora eğitimi yaptıktan sonra muvazzaf subay nasbedilenlerin emsali artık, doktora eğitimi kıdemi almış bir Silahlı Kuvvetler mensubudur. Diğer bir deyişle statüye alınacak kişi Silahlı Kuvvetler nam ve hesabına okusa idi ve Silahlı Kuvvetlerde görevine devam ederken doktora eğitimini tamamlasa idi hangi rütbeyi haiz olacak idiyse o rütbeye müstahaktır. Böylelikle davacının emsalinin belirlenmesinde doktora eğitiminin nazara alınması gerektiğinden kuşku duyulmamalıdır.

Davalı idare davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesi hükmüne göre muvazzaf subaylığa nasbedildiği için 36/d hükmü gereğince Silahlı kuvvetlere katılmadan önce yaptığı doktora öğrenimi nedeniyle iki yıl kıdem verilmesinin mümkün olmadığını belirtmiş ise de;

926 sayılı Kanunun davacının statüye alındığı sırada yürürlükte olan Nasıp düzeltilmesi başlıklı 36/d maddesi:

(d) (Değişik: 23.1.1992-3768)

Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır:

……………………………

Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; Kıdem verilir.

35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.

Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir.

Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde 3 yılı aşamaz. hükmünü, 2001 yılında yapılan değişiklik sonrası ise benzer şekilde;

(d) (Değişik: 28/6/2001-4699/4 md)

Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl;

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha;

Kıdem verilir.

35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.

Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir.

Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde dört yılı aşamaz. hükmünü içermektedir.

Anılan hükümlerde yer alan 35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere tümcesi davacıya doktora kıdemi verilmesine engel değildir. Bu tümce bu gibilere mükerrer olarak kıdem verilmesine engel olmak için vazedilmiştir. Zira 35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenlerin doktora eğitimleri statüye ilk girişlerinde emsalleri belirlenirken nazara alınmaktadır. Diğer bir deyişle Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce doktora yapanlar, subaylığa nasbedilirken 35/d maddesi gereğince doktora öğrenimleri dikkate alınarak emsalleri tespit edildiği için, başka bir ifadeyle kıdemlerini peşinen aldıkları için, 36/d maddesi hükmü gereğince artık aynı doktora öğreniminden dolayı ikinci defa kıdem almaları ve nasıplarının düzeltilmesi söz konusu olmayacaktır. 35/d ve 36/d maddeleri hükümleri birlikte ele alındığında, davacının doktora öğreniminden dolayı iki yıl kıdem alacağı hesap edilerek emsallerinin tespitinde iki yıl geriye gidilmesi gerekmektedir. Bu nedenle davalı idarenin davacıya doktora kıdemi verilemeyeceğine ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir.

926 sayılı Kanunun 31’nci maddesi:

Subayların en az bekleme süreleri aşağıda gösterilmiştir.

a) (Değişik: 28/6/1978 - 2159/1 md.) Fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme sürelerinden düşülür.

Bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları birleşinceye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikle saptanır. …………… hükmünü amirdir.

Bu durumda, davacı, beş yıllık diş hekimliği fakültesini 1992 tarihinde bitirdiğine göre 926 sayılı Kanunun 31’nci maddesi ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 117/a bendi uyarınca Silahlı Kuvvetlerdeki emsalleri 30.08.1991 nasıplı subaylardır. Davacı, 12.12.2000 tarihinde teğmenliğe nasbedilmeden önce doktora öğrenimini tamamladığından 35/d maddesi gereğince iki yıl daha kıdem alacak ve emsalleri buna göre tespit edilecektir. Bu durumda davacının emsalleri 30.08.1989 tarihinde teğmenliğe nasbedilen subaylardır. 30.08.1989 tarihinde teğmenliğe nasbedilen subaylar 30.08.1992 tarihinde üsteğmenliğe, 30.08.1998 tarihinde yüzbaşılığa, 30.08.2004 tarihinde de binbaşılığa nasbedilmişlerdir. Bu nedenle davacının nasıp düzeltmesinin yapılarak emsallerine tam olarak yetişmesi sağlanmalıdır. Davalı idare tarafından aksi yönde tesis edilen işlem hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır.

Yeri gelmişken tekrar belirtilmek gerekir ki lisansüstü eğitimleri temelinde ve askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların ise askerlik hizmetinde geçen sürelerinin nasıp tarihine eklenmesi söz konusu değildir. Zira bu gibilerin nasbı Harp Okulu mezunu emsallerinin nasbına götürülmekle askerlik hizmetinde geçirdikleri süre zaten otomatik olarak bekleme süresinden düşülmektedir. İkinci kez nasıp düzeltilmesi olanaklı değildir. Buna göre davacıya doktora eğitiminden dolayı 2 yıl kıdem verilmesinde ancak askerlik süresinin de rütbe bekleme süresinden sayılmamasında zorunluluk bulunmaktadır.

Buna göre davacının emsalleri 30.08.1989 Harp Okulu mezunu subaylar olup nasıp düzeltmesinin bunu aşmayacak şekilde yapılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı bulunan nasıp düzeltilmemesi işleminin İPTALİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy