(3269 S. K. m. 1, 12, 15, 16) (657 S. K. m. 54) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m 13, 19, 24)
Davacı vekili, 06.07.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin KPSS sınavına girerek tercihindeki görevine atamasının yapıldığını, bu yeni göreve başlayabilmek için istifa etmek isteyen müvekkilinin talebinin kabul edilmediğini, Uzman Erbaş Yönetmeliğinde istifa hakkının tanınmakla birlikte, Dz.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinde memurluk sınavını kazananlar için bu hakkın düzenlendiğini, aynı statüdeki kişilere farklı uygulama yapılmasının Anayasanın 10ncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13ncü maddesinde uzman erbaşlara tek taraflı fesih hakkı tanınmamasının eksik düzenleme olduğunu ve iptali gerektiğini, 2000/2 sayılı 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanuna tabi olarak istihdam edilen uzman erbaşların diğer kamu kuruluşlarına atanmalarına ilişkin tebliğin 5nci paragrafın 2nci maddesinde kendi istekleriyle sözleşmelerin fesh edilmesinden bahsedilmesinden, bu konuda bir düzenleme olmasa da bir uygulamanın bulunduğunun anlaşılmasının gerektiğini belirterek, uzman erbaşlık sözleşmesinin feshedilmemesi işleminin ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13ncü maddesindeki eksik düzenlemenin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM Birinci Dairesinin 24.07.2007 tarihli ve 2007/802 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 2002 yılından itibaren 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi olarak görev yaptığı, son olarak 04.03.2007 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere sözleşmesinin 1 yıl süreyle yenilendiği, SAMSUN, Sah. Shh. Ok. ve Eğt. Mrk. K.lığında görev yaptığı sırada; 25.06.2007 tarihli dilekçesiyle, KPSS-2007/4 yerleştirme sonucuna göre bir kamu görevine atandığını, özlük ve ikramiye hakkından feragat ettiğini belirterek, sözleşmesinin feshedilmesi talebi ile idari müracaatta bulunduğu; SAMSUN, Sah. Shh. Ok. ve Eğt. Mrk. K.lığının 05.07.2007 tarihli cevabi yazısı ile; mevzuatta, süresi sona ermeden kendi isteğiyle sözleşmenin feshedilmesine yönelik bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle davacının fesih talebinin uygun görülmediğinin davacıya tebliğ edildiği, davacının süresinde vekili vasıtasıyla dava konusu işlemin dayanağı yönetmelik hükmünün iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır.
Davada uyuşmazlık noktasını sözleşme süresi henüz dolmadan davacının istemi üzerine sözleşmenin feshedilmesinin mümkün olup olmadığı hususu oluşturmaktadır. Bu nedenle öncelikle uzman erbaş sözleşmesinin hukuksal mahiyetinin irdelenmesinde zaruret bulunmaktadır.
Öğretide kabul gördüğü üzere İdare tarafından yapılan sözleşmeler idari sözleşmeler ve özel hukuk sözleşmeleri olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bir sözleşmenin idari sayılabilmesi için sözleşmenin konusunun kamu hizmeti ve kamu yararı olması; sözleşmenin bir tarafını oluşturan idarenin, öteki yana karşı kamu gücüne dayanan yetkilerini kullanabilmesi ve sözleşmenin kamu hizmetini yürütmeye yetecek bir süreyi kapsaması gerekmektedir. (A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, 25nci Bası, Ankara 2006, s.79,80) Özel hukuk sözleşmeleri ise, hukukça birbirine eşit iki tarafın sözleşme koşullarını serbestçe tartışarak birlikte saptamalarıyla oluşur. İdari sözleşmeler, idare tarafından tümüyle tek yanlı olarak hazırlanır. Sözleşmeye taraf olmak isteyen özel kişinin bu koşulları idare ile tartışma olanağı yoktur. Bu kişiler koşulları ya tümüyle aynen kabul ederler yada reddederler (İsmet GİRİTLİ, Pertev BİLGEN, Tayfun AKGÜNER, İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul 2001, sf.827-859).
Yukarda kısaca açıklanan ilkeler açısından incelendiğinde, uzman erbaş sözleşmelerinin bir idari sözleşme olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü uzman erbaşlar bu sözleşmeyi imzalamakla, kamu hizmetinin yürütülmesine katılmayı kabul ederek, önceden kanun ve yönetmelikle saptanmış olan bir hukuksal duruma girmiş bulunmaktadır. Bu statüye girenlerin önceden belirlenmiş olan şartları kabul ettiği farz olunur. Bu hukuksal durum ancak, Uzman Erbaş Kanununda ve Yönetmeliğinde belirtilen şartlar dahilinde sona erdirilebilecektir. Diğer yandan, idarenin özel hukuk hükümlerine göre yaptığı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkları giderme görevi idari yargıya değil adli yargıya aittir. Nitekim, davacı vekili de davasını adli yargıda değil, askeri idari yargıda açmıştır.
İşlem tarihinde ve halen yürürlükte olan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 20.09.2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinde, uzman erbaş sözleşmesinin fesih halleri iki ana başlık altında toplanmıştır. Bunlar, uzman erbaşların kendi isteği ile sözleşmenin sona erdirilmesi ve idare tarafından sözleşmenin sona erdirilme (fesih) halleridir. Uzman erbaşların kendi istekleriyle sözleşmeyi sona erdirebilmelerini öngören hükümler şunlardır:
1) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmelerinin feshedileceğine dair hüküm (Uzman Erbaş Kanunu Madde 12, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 13/1),
2) Sözleşme süresini bitirip kendi isteği ile sözleşmenin yenilemeyeceğine dair hüküm, (Uzman Erbaş Kanunu Madde 16/2, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 12)
3) Kadro lağvı hali: Uzman erbaşların istihdam edildiği kadro görev yerinin herhangi bir nedenle kaldırılması veya bu kadrolarda uzman erbaş istihdam edilmesine gerek kalmaması durumlarında uzman erbaşlar, Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev yerlerine atanabilirler veya başka bir sınıfta istihdam edilebilirler. Bu durumda olan uzman erbaşların ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra Genelkurmay Başkanlığı tarafından kuvvetleri değiştirilebilir. Bu fıkra uyarınca, atanan, kuvvet veya sınıf değişikliği işlemine tâbi tutulan uzman erbaşlar, sözleşmenin feshini isteyebilirler. Bu şekilde sözleşmenin feshini isteyen uzman erbaşların istekleri kabul edilir ve bunlara bu Kanun esaslarına göre tahakkuk edecek ikramiye ödenir. (Uzman Erbaş Kanunu Madde 16/4, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 19/5)
4. Astsubaylığa geçiş sınavında başarısızlık hali: Astsubay meslek yüksek okullarında veya tâbi tutulacakları temel askerlik eğitiminde başarılı olamayanlar ile kendi isteği ile ayrılanlardan, istekli olan ve uzman erbaş olmak için gerekli olan şartları kaybetmemiş olanlar, bu Kanun hükümlerine göre uzman erbaş olarak hizmete devam ettirilirler. (Uzman Erbaş Kanunu Madde15/3, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 24/ç.3)
Yukarda belirtilen mevzuat hükümleri haricinde, uzman erbaşlar kendi istekleriyle, tek taraflı olarak sözleşmelerini feshedemezler. Nitekim, Dairemiz aynı gerekçeyle bir başka kararında, emeklilik hakkını elde etmiş ancak sözleşme süresi henüz tamamlanmadığı için emeklilik istemi kabul edilmeyen bir uzman erbaş hakkında, davalı idarece emeklilik isteminin kabul edilmemesine yönelik olarak tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna varmıştır (AYİM Birinci Daire, 22.02.2005 gün ve Esas: 2004/1066, Karar: 2005/125).
Davacı vekili, Uzman Erbaş Yönetmeliğinde istifa hakkının tanınmadığını, ancak Dz.K. K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinde memurluk sınavını kazananlar için bu hakkın düzenlendiğini, aynı statüdeki kişilere farklı uygulama yapılmasının Anayasanın 10uncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; Normlar hiyerarşisi ilkesi uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru Anayasa, Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük, Yönetmelik ve Diğer alt düzenleyici işlemler(Yönerge, Genelge vb.) şeklinde sıralanır. Buna göre, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu durum, 'Kendi koyduğun kurala kendin riayet et' (Tu patere legem guam facisti) prensibi ile izah olunmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı düşecektir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; uzman erbaş sözleşmesinin uzman erbaşlar tarafından sona erdirilme halleri Uzman Erbaş Kanununda açıkça sayılmış, Uzman Erbaş Yönetmeliğinde de aynı hükümler tekrarlanmıştır. Bu nedenle Yönerge hazırlanırken de, Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliğinin kapsamı ve amacı dışına çıkılmaması gerekir. Yönerge, Yönetmeliğin uygulanmasını sağlayan ve Yönetmeliği tamamlayan bir idari tasarruftur. Yönerge ile Yönetmelik arasında organik bir bağ mevcut olup, Yönerge Yönetmeliğe bağımlıdır. Yönetmelik ile Yönergenin çatışması halinde üstün norm durumunda bulunan Yönetmeliğin esas alınarak uyuşmazlığın çözülmesi zorunludur. Sonuç olarak, Kuvvet ayırımı yapılmaksızın TSKda görevli tüm uzman erbaşlar, aynı Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliğine tabi olduklarından, davacı hakkında da bu mevzuat uygulanacaktır. Bu nedenle, Kanun ve Yönetmeliğin öngörmediği bir fesih sebebinin, Dz.K.K.lığı Yönergesi ile ihdas edilmesi hukuki dayanaktan yoksundur ve davacı hakkında uygulanması söz konusu değildir.
Davacı vekili, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13üncü maddesinde uzman erbaşlara tek taraflı fesih hakkı tanınmamasının eksik düzenleme olduğunu ileri sürmüş ise de; eksik düzenleme, yasanın, benzer hukuksal durumda bulunanlardan bir bölümü için kural getirmemesi ya da susmasıdır (Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Yetkin Yayınları, Ankara 1996, s.328). Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, eksik düzenlemenin söz konusu olabilmesi için, benzer hukuksal durumda bulunan en az iki kişi olmalı, benzer hukuksal durumdaki bu kişilerden biri için bir düzenleme öngörülmekte iken diğeri için öngörülmemelidir. Ancak, somut olayda uzman erbaş statüsündeki davacının emsali olabilecek başka bir personel mevcut olmadığından, eksik düzenlemeden de söz edilmesi mümkün değildir. Aksine, Uzman Erbaş Kanununun genel gerekçesi incelendiğinde, tüm fesih sebeplerinin açıkça belirtildiği vurgulanmıştır. Bir başka ifadeyle Kanun Koyucu bilinçli olarak, istifa halini düzenlememiştir.
Gerçekten, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 1nci maddesi incelendiğinde Kanunun amacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek olduğu görülmektedir. Bu amaçla uzman erbaşların sözleşmelerinin sona ermesi sebepleri bakımdan bazı kayıtlamalar getirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır Zira bu hususta verilecek kayıtsız ve şartsız bir yetki bazen milli savunma hizmetlerinin kesintiye uğramasına sebebiyet verebilecektir.
Davacı vekili, 2000/2 sayılı 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanuna tabi olarak istihdam edilen uzman erbaşların diğer kamu kuruluşlarına atanmalarına ilişkin tebliğin 5nci paragrafın 2nci maddesinde kendi istekleriyle sözleşmelerin fesh edilmesinden bahsedilmesinden, bu konuda bir düzenleme olmasa da bir uygulamanın bulunduğunun anlaşıldığını ileri sürmüş ise de; 06.06.2000 gün ve 24071 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan söz konusu genelgenin ilgili hükmü; 3269 Sayılı Kanuna göre Uzman Erbaş kadrolarında istihdam edilmeleri sebebiyle 657 Sayılı Kanunun 54ncü maddesi de dikkate alınarak azami adaylık süresi kadar çalışmış ve kendi istekleriyle sözleşmelerini feshetmiş olmak şartıyla,
..koruma ve güvenlik görevlisi kadroları ile
diğer kadrolara atanmaları
.kamu kurum ve kuruluşların takdirindedir. şeklindedir. Genelgedeki Kendi istekleriyle sözleşmelerini feshetmiş olmak ifadesini, istifa hakkı olarak değil aksine, Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliğinde yer alan uzman erbaşların kendi istekleriyle sözleşmenin feshedilebilmesi hallerinden birisi olarak anlamak gereklidir. Aksi halde, kamu görevlisinin hukuki durumu ile ilgili olarak Kanunda öngörülmeyen bir durumunun genelge ile düzenlenmesi durumu ortaya çıkacaktır ki, bu durum gerek normlar hiyerarşisine gerekse Anayasanın 128inci maddesindeki memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğine dair hükmüne aykırılık teşkil edecektir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar neticesinde, davacının sözleşme süresinin 04.03.2008 tarihinde sona erecek olması nedeniyle, bu süreden önce istifa suretiyle sözleşmesinin sona erdirilmemesi işleminin hukuka ve mevzuata aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy