(2709 S. K. m. 10) (926 S. K. m. 109, Ek Geç. m. 84)
Davacı, 24.08.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; TSK Personel Kanunu Ek Geçici 84ncü maddesinin 07.03.2007 tarihinde yürürlüğe girdiğini, kendisinin astsubaylıktan subaylığa geçiş için yapılan sınavı 07.03.2007 tarihinden önce kazandığını, ancak subay temel askerlik ve subaylık anlayışı kazandırma eğitiminin (SUTASAK) astsubayları ilgilendiren bölümünün 04.06.2007 tarihinde başladığını, bu tarihten önceki eğitimin ise sözleşmeli subayları ilgilendirdiğini, 13.04.2007 tarihinde sona eren temel askerlik eğitimi sonunda sözleşmeli subayların yemin ettiklerini astsubayların ise etmediklerini, astsubayları ilgilendiren eğitimin Ek Geçici 84ncü maddenin yürürlüğe girmesinden sonraki bir tarihte başlaması nedeniyle kendileri hakkında Ek Geçici 84ncü maddesinin uygulanamayacağını, Hava ve Deniz Kuvvetleri Komutanlığına mensup astsubaylar için henüz subaylığa geçiş sınavı yapılmaması nedeniyle bunların Ek Geçici 84ncü maddeye tabi olmayacaklarını, bu durumun Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtilerek, 30.08.2007 tarihinde teğmenliğe yükseltilmeme işleminin iptalini ve TSK Personel Kanununun Ek Geçici 84ncü maddesinin Anayasaya aykırı olması nedeniyle iptalinin sağlanması için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep ve dava etmiştir.
Öncelikle davalı idarenin davanın süre aşımı nedeni ile reddedilmesi gerektiği yönündeki iddiası incelendiğinde; yaptığı idari başvurunun reddedildiğinin 08.04.2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının da 60 günlük yasal dava açma süresi içerisinde, 07.05.2007 tarihinde davasını açtığı ancak dava dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine, red kararının kendisine tebliğ tarihi olan 06.07.2007 tarihinden itibaren bir ay içerisinde, 24.08.2007 tarihinde yenileme dilekçesiyle davasını ikame ettiği gözetilerek davada süre aşımının bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Davanın esasına girilmeden önce, davacının iptalini talep ettiği işlemin iptal davasına konu olup olamayacağı, bir başka ifadeyle ortada askeri idari yargı yerince denetlenebilecek kesin ve yürütülebilir idari işlemin bulunup bulunmadığı heyetimiz tarafından tartışılmıştır. Davacının yenileme dilekçesinin ekinde yer alan K.K.K. lığının 06 Ağustos 2007 gün ve PER.: 4123-222-07/Tyn.D. sayılı ve 30 Ağustos 2007 Genel Terfi Tebligatları konulu yazıda, davacının 30.08.2007 tarihinde teğmenliğe terfi edemeyeceği açıkça belirtildiğinden, artık ortada davacı hakkında kesin ve yürütülmüş, bu nedenle iptal davasına konu olabilecek bir idari işlemin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Başkan Hâk. Kd. Alb. Celal IŞIKLAR, ortada kesin ve icrai/yürütülebilir bir işlem olmadığından davanın konusunun bulunmadığı düşüncesiyle bu görüşe muhalif kalmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının TSK Personel Kanununun Astsubaylıktan Subay Olma Şartları başlıklı 109ncu maddesi gereğince, Aralık 2006 tarihinde astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavını kazanarak, 26.02.2007 -29.08.2007 tarihleri arasında icra edilecek subay temel askerlik ve subaylık anlayışı kazandırma eğitimine (SUTASAK) başladığı, davacı eğitime başladıktan sonra 5589 sayılı TSK Personel Kanununda değişiklik yapılmasına dair Kanunun 1nci maddesi ile 109ncu maddesinin d bendinde yer alan, Yapılacak seçme sınavlarında başarılı olmak ve seçilmelerini müteakip gönderilecekleri okul ve kurslarda başarı göstermek. ifadesinin, Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak. biçiminde; keza, 109ncu maddesinin 3ncü fıkrasında yer alan Bunlardan; okul ve kurslardaki öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler. Söz konusu personelin okul ve kurslarda geçen süreleri, nasıp tarihine eklenerek, teğmenlik bekleme süresinden sayılır, hükmünün ise Bunlardan; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca belirlenen esaslar dahilinde yapılacak subaylık nosyonu kazandırma eğitimini başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler. şeklinde değiştirildiği ve 5589 sayılı Kanunun 3ncü maddesi ile TSK Personel Kanununa eklenen Ek Geçici 84ncü maddesiyle Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 109ncu madde hükmüne göre astsubaylıktan subaylığa geçiş için yapılan seçme sınavını kazananlara, bu Kanun ile yapılan değişikliklerden önceki 109ncu madde hükümleri uygulanmaya devam eder. hükmünün getirildiği anlaşılmıştır.
Görüldüğü, üzere TSK Personel Kanununun 109ncu maddesinde yapılan değişiklikle, subaylığa geçiş sınavını kazanan astsubayların sınıf okulunu mezuniyeti müteakip teğmen nasbedilmesi uygulamasından vazgeçilerek, subaylık sınavını kazanan astsubaylardan subaylık nosyonu kazandırma eğitimini başarıyla bitirenlerin teğmenliğe nasbedilmelerine olanak sağlanmış ve söz konusu personelin, sınıf okullarındaki eğitim ve öğrenimini diğer subay kaynaklarında (harp okulu, sözleşmeli subay, dış kaynaktan muvazzaf subay) olduğu gibi teğmen rütbesiyle icra edebilmeleri sağlanmıştır. Ancak, 5589 sayılı Kanunun 3ncü maddesi ile TSK Personel Kanununa eklenen Ek Geçici 84ncü maddesiyle, söz konusu değişiklik için bir geçiş dönemi öngörülerek, 5589 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 07.03.2007 tarihinden önce subaylığa geçiş için yapılan seçme sınavını kazananlara, değişiklikten önceki 109ncu madde hükümlerinin uygulanması öngörülmüştür.
Dava dosyasından, SUTASAK eğitiminin toplam altı ay sürdüğü ve iki aşamadan oluştuğu, 26.02.2007-25.05.2007 tarihleri arasında Menteş/İZMİRde icra edilecek subay temel askerlik eğitimi ve takım komutanı eğitiminin 13 hafta; 04.06.2007-29.08.2007 tarihleri arasında Kara Harp Okulu / ANKARAda icra edilecek subaylık anlayışı kazandırma eğitiminin ise 12 hafta sürdüğü anlaşılmıştır. Davacı ise, SUTASAK eğitiminin astsubayları ilgilendiren kısmının 04.06.2007 tarihinde başladığını ve bu tarihin 5589 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 07.03.2007 tarihinden sonra olması nedeniyle, Ek Geçici 84ncü maddenin kendisi hakkında uygulanmaması gerektiğini ileri sürmüş ise de; astsubaylıktan subaylığa geçiş hükümlerini düzenleyen TSK Personel Kanununun 109ncu maddesinde astsubayların, subay temel askerlik eğitimi ve takım komutanı eğitiminden muaf olduklarına bir başka ifadeyle sadece subaylık anlayışı kazandırma eğitimine tabi olduklarına dair bir hüküm bulunmadığı gibi, davacının, temel askerlik eğitimi sonunda yemin etmemiş olması davacının 26.02.2007 tarihinde Menteşde başlayan SUTASAK eğitimine başlangıcından itibaren katıldığı gerçeğini de değiştirmemektedir.
Davacı, Hava ve Deniz Kuvvetleri Komutanlığına bağlı astsubaylar için henüz subaylığa geçiş sınavı yapılmaması nedeniyle bunlar hakkında Ek Geçici 84ncü maddenin uygulanmayacağını, bu durumun Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere Anayasanın 10ncu maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülmez. Bu mutlak yasak birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Anayasanın amaçladığı eşitlik hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Bu nedenle, astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavı yapılmasının her Kuvvetin kendi ihtiyarında olması, keza davalı idarenin savunmasından da açıkça anlaşılacağı üzere, Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca, davacıların SUTASAK eğitimlerini tamamlandığı tarih olan Ağustos 2007 tarihine kadar bile subaylığa geçiş sınavının henüz yapılmamış olması karşısında, ortada eşitlik ilkesi kapsamında değerlendirilebilecek bir olgu bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Belirtilen nedenlerle, 5589 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 07.03.2007 tarihinden önce subaylığa geçiş sınavını kazanan davacı hakkında, TSK Personel Kanununa eklenen Ek Geçici 84ncü maddesi gereğince, 07.03.2007 tarihinden önce yürürlükte olan TSK Personel Kanununun 109ncu maddesi hükümlerinin uygulanmasında ve bu nedenle 30.08.2007 tarihinde teğmenliğe yükseltilmemesi işleminde hukuki aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı, subaylığa geçme sınavını kazanarak kurs gördüğü sırada, 07.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5589 sayılı Kanunla getirilen ve teğmenliğe nasbını sınav tarihine göre belirleyen Ek Geçici 84ncü madde hükmünün Anayasaya aykırılığını ileri sürerek iptalini istemektedir.
Davacı 16.3.2007 tarihinde verdiği dilekçe ile söz konusu Kanun hükmüne işaretle, idareden (07.03.2007 tarihinden önce sınavı kazananlar gibi) 30.08.2007 tarihinde teğmen rütbesi takıp takamayacağının bildirilmesini istemiştir. Davacı, bu dilekçesine cevap verilmediği halde, sözlü olarak reddedildiğinden bahisle, 07.05.2007 tarihinde işbu davayı açmış bulunmaktadır.
Söz konusu iptal davası erken açıldığı gibi, ortada kesin ve icraî/yürütülebilir bir işlem olmadığından, dava tarihi itibariyle davanın konusu da bulunmamaktadır. Zira, davacı kendisine nasıp tarihinin bildirilmesini istemiş olup idarece hiçbir cevap verilmemiştir. İdarenin susmasını, kesin ve özellikle yürütülebilir işlem telakki etmek mümkün değildir. Zira, davacı, Ek Geçici 84ncü madde hükmü iptal edilse bile en erken 30.08.2007 tarihinde subaylık statüsüne girecektir. Bu tarihten önce talep hakkı doğuran bir hukuki düzlem yokken ve üstelik bilgilendirilmesini isteyen dilekçeye karşı hiçbir işlem tesis edilmemişken, işlemin icrai/yürütülebilir nitelikte olduğunun kabulü mümkün gözükmemektedir. Aksine idarenin savunmasına kesin bir sonuç bağlanması halinde, buna karşı dava açılmadığı takdirde davacının 30.08.2007 tarihinde subaylığa nasbedilmemesi işlemi aleyhine dava açamaması gibi bir durum ortaya çıkabilecektir. Kaldı ki, idare 30.08.2008 tarihinden sonra başka sebeplerle de (başarısızlık, disiplinsizlik vs) davacıyı subay nasbetmeyebileceğinden, bu tarihten önce açılan davanın iptali, sadece sebep unsurunun hukuka aykırılığının tespiti anlamına gelir. Bu da, bir nevi tespit davası olacaktır.
Bu sebeplerle, idari davaya konu olabilecek kesin ve icraî bir işlem bulunduğu yolundaki usûle ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. 23.01.2008 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy