(926 S. K. m. 118, 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 5, 11, 14, 23, 24)
Davacının 26 Temmuz 2007 tarihinde Askeri Yükse İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; GATA Stajyer Birlik K.lığı emrinde yüksek hemşirelik eğitimi aldığını, yeni atandığı görevde J.Tim.Yrdc. ve J. Devriye Komutanı olarak yetişecek Söz.Astsb.lara eğitim vereceğini, gördüğü eğitim ile atandığı görev arasında eğitim ve öğretim bağının bulunmadığını, atandığı görevin TMKsının J.Yzb. olduğunu, bu görevin diğer sınıf subaylar tarafından da yapılabileceğini gösterir açıklama kodunun bulunmadığını, rütbe, sınıf ve branşına uygun olmayan, Lojistik Başkanlığı Sağlık ve Veteriner Şube İkmal Bakım Kısmı İkmal Bakım Subaylığı görevine yapılan atamasından sarfı nazarla J.Okullar K.lığı Kurslar K.lığı Sözleşmeli Astsubay Birlik K.lığı görevine yapılan atamasının, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 5nci maddesine aykırı olduğunu, daha önce almış olduğu eğitim ve icra ettiği görevlerde edindiği tecrübeyle yeni atandığı görevin gereklerini yerine getirmesi için yetersiz olduğunu ve arazide verilen Tek Er Muhabere Eğitimi, Duruma Dayalı Eğitim ve atış konularında problem yaşayacağını, idareyi ve kendisini hukuki yaptırımlarla karşı karşıya bırakabileceğini ve J.Okullar K.lığı Kurslar K.lığı Sözleşmeli Astsubay Birlik K.lığı görevine yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek atama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi üzerine AYİM 1nci Dairesinin 25 Eylül 2007 tarihinde Gensek No:2007/2290, Esas No:2007/929 Sayılı Kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması yönündeki talebinin AYİM 1nci Dairesinin 06 Kasım 2007 gün ve Gensek No:2007/2290, Esas No:2007/929 sayılı kararı ile reddedildiği görülmektedir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; GATA Hemşirelik Yüksek Okulundan 2001 yılında Yüksek Hemşire olarak mezun olan davacının, 2001-2002 yılları arasında GATA Stajyer Kurs. Brl.K.lığında eğitim gördüğü, 2002-2003 yılları arasında Jandarma Lojistik K.lığı İkmal ve Bakım Daire Sağlık Şube Proje Subaylığı görevinde; 2003-2004 yılları arasında Beytepe Jandarma Asker Hastanesi Cerrahi Kliniği Yüksek Hemşireliği görevinde; 2004-2006 yılları arasında Şırnak 23ncü Jandarma Sınır Tümen K.lığı 30 Yataklı Seyyar Cerrahi Hastanesi Başhemşireliği görevinde; 2006-2007 yılları arasında Beytepe Askeri Hastanesi Baştabipliği Acil Yardım Hastanesi İdari Amirliği görevinde bulunduğu, 2007 yılı genel atamaları ile Jandarma Lojistik Başkanlığı Sağlık ve Veteriner Şube İkmal Bakım Subaylığı görevine atama gören davacının bu atama işleminden iki ay sonra Jandarma Genel K.lığının 20 Temmuz 2007 gün ce PER=4031-84-07/Tug.D.Pl.Ş.(246250) sayılı atama mesaj emri ile Loj.Bşk.Sağ. ve Vet.Ş.ile Bak.Sb.görevinden sarfınazar edilerek Astsb.Tml.Kurs K.lığı Söz.Astsb.Brl.K.lığı görevine atandığı anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118nci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara -(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler -(d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119ncu maddesi de Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. şeklinde düzenlenmiştir. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 119ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14ncü maddesinde; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.; düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 11nci maddesinde; Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24üncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar. hükmü düzenlenmiş, 23ncü maddesinde de; Aşağıdaki hallerde, genel atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama yapılabilir. a) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların boşalması, b) Terfi, c) İstifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, ç) Sicil (sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (% 60)ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler.), d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması, e) Kuvvet veya sınıf değişikliği, f) Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, g) Atamayı gerektiren bir eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atama veya aynı nitelikli bir eğitimden göreve atanma, ğ) Eş veya çocuklarının ölümü, h) Görev ihtiyaçları, ı) Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması, i) Konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri, j) Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi, k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler. hükmüne yer verilmiştir.
Atama Yönetmeliğinin 24ncü maddesinde; Subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller şunlardır: a) Kuvvet Harp Akademilerinde eğitim ve öğrenime başlama, b) Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu dallarda Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına lisansüstü eğitim-öğretimi için tespit edilen kadro kontenjanlarına girmiş olma, c) Yurt dışı sürekli göreve seçilmiş olma, ç) Lağıv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri, d) Sağlık durumu (kendisinin, eşinin veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının), e) Eş veya çocuklarının ölümü sebebiyle personelin atama istemesi durumunda, f) Sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı, g) Kıbrısa atama ihtiyacı, ğ) Kilit/kritik kadrolara atama ihtiyacı, h) İdari, asayiş ve zaruri sebepler. hükmü düzenlenmiştir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 5nci maddesi; Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz. hükmüne amirdir.
Jandarma Gn.K.lığı Atama Yönergesinin İkinci Bölüm 2/a maddesinde; Personel atamalarında esas olan kadro ve görev ihtiyacı olup, planlama mesleki gelişim devreleri dikkate alınarak yapılır. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. şeklinde düzenlemeye yer verilmek suretiyle personel atamalarında esas olanın kadro ve görev ihtiyacı olduğu belirtilmiştir.
Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebepler) neler olduğu, yasal ve yönetsel düzenlemelerde belirtilmediğinden bu sebeplerin hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece tesis edilen atama işleminin gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açıktır. Ancak bu durum idarenin zaman gözetmeksizin istediği atamayı tesis edebilme yetkisiyle donatıldığı anlamına gelmemektedir. Diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu açıdan takdir yetkisinin hizmet gereklerine ve kamu yararına yönelik olarak gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenlerin bilinmeden bir sonuca varılması olanağı mevcut değildir. Bu nedenle yerleşik yargı kararlarında da belirtildiği üzere (Bkz. AYİM 1.D.nin 18.01.2000 gün ve E.:1999/853, K.:2000/35 sayılı kararı; AYİM. D., S.15, s.215-216.) idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını, başka bir anlatımla idareyi işlem tesis etmeye yönelten dayanağın gerekçesinin somut bir şekilde açık olarak ortaya konması ve kanıtlanması gerekmektedir. Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisini idari yargı yeri denetimi dışında keyfi olarak kullanması sonucunu doğurur ki bunun da Hukuk Devleti ilkesi ile bağdaşmadığı tüm tartışmalardan uzaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davalı idareye tanınan atama yetkisinin, amacı doğrultusunda ve amacın belirlediği sınırlar çerçevesinde kullanılma yükümlülüğü ve zorunluluğu esastır. Personel atamalarında hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ana esası benimsenmiştir. Hizmetin aksatılmadan yürütülmesinin önüne geçen idari ve zorunlu sebepler bulunduğunda, kamu yararı amacına yönelik olarak atama işlemi tesis edilmesi kaçınılmazdır. Ancak, hizmetin aksamasına yol açtığı ileri sürülen gerekçe ve sebeplerin somut bilgi ve belgelerle ortaya konması da tüm tartışmalardan uzaktır. Davalı idare, atama işleminin tesisine yol açan idari ve zaruri sebepleri somut bilgi ve belgelerle ortaya koyma yükümlülüğü ve zorunluluğu altındadır.
Davalı idare tarafından 2001-2007 yılları arasında toplam beş adet atama işlemine tabi tutulan son olarak 2007 yılı genel atamaları ile tabi tutulduğu atama işleminden iki ay sonra tekrar bir atama işlemiyle karşı karşıya bırakılan davacının hukuken kabul edilebilecek herhangi bir somut bilgi ve belgeye dayanılmadan soyut olarak idari ve zaruri sebepler ileri sürülerek iki ay içinde tesis edilen dava konusu atama işleminde takdir yetkisinin kamu yararı ve birey yararı dengesi korunarak objektif bir şekilde kullanıldığını hukuken söylemenin mümkün olmadığı, ayrıca kadro görevi itibariyle sınıf ve branşına uygun bir göreve atanmadığı bu bağlamda dava konusu atama işleminin sebep ve maksat unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan davalı idare ve başsavcılık tarafından davanın konusuz kaldığı belirtilmiş ise de davacı hakkında, dava konusu yapılan işlemden sonra yargı süreci devam ederken farklı bir atama işlemi ile davacının farklı bir görev yerine atanma işleminin, dava konusu yapılan atama işlemi ile doğan hukuki sonuçları ve dava açma esnasında mevcut olan menfaatini ortadan kaldırmadığı değerlendirilmekle, bu konuda davalı idare ve Başsavcılık tarafından yapılan itirazlara itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan atama işleminin İPTALİNE, Üye Top.Kur.Alb. Ramazan ERDOĞAN, ve Üye Hv. P. Kur. Alb. Bülent TATKANın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu atama işleminin, mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edildiği, bu beyanında davanın reddine karar verilmesinin gerektiği kanaatinde bulunduğumuzdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamadık. 05.02.2008 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy