(1602 S. K. m. 52) (926 S. K. m. 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 5, 11, 14, 21, 24) (AYİM. 1. D. 18.01.2000 T. 1999/853 E. 2000/33 K.)
Dava Konusu: Mersin garnizonundan Gümüşhane garnizonuna atama işleminin iptali istemi.
Savunmanın Özü: Dava konusu atama işleminin Atama Yönetmeliğinin 24ncü madde (h) bendi ve Atama Yönergesinin 5'nci Bölüm 1nci madde (a/1 -i) bendinde yer alan garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller kapsamında bulunan idari, asayiş ve zaruri sebeplere atfen idari, asayiş ve zaruri sebepler nedeniyle yapıldığını, idarenin takdir hakkını Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak atamalarla ilgili prensip emrinde belirtildiği şekilde kullanılmasında hukuka aykırı bir durum bulunmadığını, davacının atandırıldığı görev yerinin görev koşulları ve personelin nitelik ve vasfının dikkate alınarak tamamen hukuka uygun olarak belirlendiğini, dava konusu atama işleminin davacı personelin sahip olduğu bilgi ve yetenek ile bu görevi başarı ile yapabileceği kanaatiyle tesis edildiğini, eşitlik ve tarafsızlık ilkelerine aykırı bir yön taşımadığını ve söz konusu atama işleminin hukuka uygun olduğunu belirterek davanın REDDİNE karar verilmesi yönünde savunma yapmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: Davalı idare tarafından davacının görevinde devam etmesinin bazı sakıncalar yaratacağının değerlendirilmesi sonucu atama işlemi tesis edildiğini, davacı hakkında, 1602 Sayılı Kanunun 52/son maddesi kapsamında sunulan belgelere göre davacının bulunduğu görevde kamu hizmetini etkin, verimli ve tarafsız bir şekilde yürütemeyeceğinin anlaşıldığını, davacı hakkında idari, asayiş ve zaruri sebeplere dayanılarak tesis edilen atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığın belirterek davanın REDDİNE karar verilmesi yönünde düşünce bildirmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesince, Üy Hâk.Alb. Mustafa OKŞAR'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
Gereği düşünüldü: Davacı 27 Ağustos 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Mersin İl J.K.lığı emrinde görev yapmakta iken J.Gn.K.lığının 07 Ağustos 2007 tarihli emri ile Gümüşhane İl J.K.lığı emrine atandığını, bu atama işleminin haksız ve hizmet gerekleri ile ilgili olmadığını, 2007 yılı normal atamalarında tayini çıkmamış olması ve zaten garnizonda kalış süresi olan 8 yılı ve fiili uygulama olan 5 yılı tamamlamadığı için normal atamasına daha 2 yıl süre olmasına rağmen atamasının yapıldığını, bu güne kadar tüm görevlerini tam bir özveri ve sadakat ile yürüttüğünü, amirlerinden olumlu sicil, takdir ve ödüller aldığını, buna rağmen nedensiz bir şekilde tayin edilmesini kendi vicdanında izah edemediğini, kendisi ile aynı yıl atanan ve tayin edilmeyen arkadaşları J.Kd.Üçvş.Alaattin DEMİRKAYA, J.Kd.Üçvş. Mahmut KALECİ ve bir kısım arkadaşlarının atamasının yapılmadığını, bu hazırlıksız atama ile Mersin Silifke Atatürk ilköğretim Okulunda okuyan kızı Gizem AYDIN ve oğlu Onur Can AYDIN'ın bu atamadan olumsuz etkileneceklerini, söz konusu atama işlemi ile ailece mağdur olduklarını, atama işleminin bir ceza işlemi olarak tatbik edilmemesi gerektiğini belirterek Mersin garnizonundan Gümüşhane garnizonuna yapılan atama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi üzerine AYİM 1'nci Dairesinin 23 Ekim 2007 gün ve Gensek No: 2007/2527, Esas No: 2007/932 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği; davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması yönündeki talebinin AYİM 1'nci Dairesinin 27 Kasım 2007 gün ve aynı sayılı kararı ile reddedildiği ve davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulması yönündeki talebi üzerine AYİM 1'nci Dairesinin 29 Ocak 2008 gün ve aynı sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulması kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 1990 -1992 yıllarında Malatya İl J K lığı, 1992 -1994 yıllarında Siirt il J.K.lığı, 1994-1996 yıllarında Konya İl J.K.lığı, 1996-2000 yıllarında Muş il J.K.lığı, 2000-2002 yıllarında Tekirdağ İl J.K.lığı, 2002-2004 yıllarında Kars İl J.K.lığı emrinde görev yapan ve 2004 yılı genel atamaları ile Mersin İl J.K.lığı emrine atanan davacının Mersin/Silifke ilçe J.K.lığı Narlıkuyu J.Krk. K.lığında görev yaparken J.Gn. K.lığının 07 Ağustos 2007 gün ve 18 sayılı atama onayı ile Gümüşhane İl J.K.lığı emrine atamasının yapıldığı, davacının bu atama işleminin iptali istemiyle işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118'nci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yet ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara -(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) idari, asayiş ve zaruri sebepler -(d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119 ncu maddesi de Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususla Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. şeklindedir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 119 ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2006 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14'ncü maddesinde; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) idari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale/muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre Büyükşehir belediye/belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz. 5'nci maddesi; Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz. düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 11'nci maddesinde; Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24'üncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar. hükmü düzenlenmiş, 23'ncü maddesinde de; Aşağıdaki hallerde, genel atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama yapılabilir, a) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların boşalması, b) Terfi, c) istifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, ç) Sicil (sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60)ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler.), d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması, e) Kuvvet veya sınıf değişikliği, f) Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, g) Atamayı gerektiren bir eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atama veya ayni nitelikli bir eğitimden göreve atanma, ğ) Eş veya çocuklarının ölümü, h) Görev ihtiyaçları, ı) Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması, ı) Konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri, j) Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi, k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler. hükmüne yer verilmiştir.
Atama Yönetmeliğinin 24ncü maddesinde; Subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller şunlardır: a) Kuvvet Harp Akademilerinde eğitim ve öğrenime başlama, b) Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu dallarda Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına lisansüstü eğitim-öğretimi için tespit edilen kadro kontenjanlarına girmiş olma, c) Yurt dışı sürekli göreve seçilmiş olma, ç) Lağıv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri, d) Sağlık durumu (kendisinin, eşinin veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının), e) Eş veya çocuklarının ölümü sebebiyle personelin atama istemesi durumunda, f) Sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı, g) Kıbrıs'a atama ihtiyacı, ğ) Kilit/kritik kadrolara atama ihtiyacı, h) idari, asayiş ve zaruri sebepler. hükmü düzenlenmiştir.
Atama Yönetmeliğinin Başarısızlık Veya Disiplin Sorunları Nedeniyle Yapılacak Atama Teklifleri başlıklı 21'nci maddesinde Görevini gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz olan personelin atamasının teklif edilebilmesi için amirlerince uyarılmalı, düzelme sağlanmadığında idari ve yasal tedbirler alınmalı ve yürürlükteki mevzuat usullerine göre belgelenmelidir. Bu tedbirler alınmadan atama teklifinde bulunulamaz. Görevine devam etmesi hizmet açısından önemli sakıncalar doğuracak personel için atama dönemine bağlı kalınmaksızın görevden alınma teklifinde bulunulduğunda, bu teklifin gerekçesi atamaya yetkili makama yazılı olarak bildirilir. düzenlemesi mevcuttur.
Açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde; idari, asayiş ve zaruri sebeplerle (hizmetin zorunlu kıldığı durumlarda) subay ve astsubaylar hakkında her zaman gerek diğer bölge ve garnizonlara ve gerek aynı garnizonda atama veya yer değiştirme işlemlerinin tesis edilebileceği açıktır.
Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebepler) neler olduğu, açıklanan bu yasal ve yönetsel düzenlemelerde belirtilmediğinden bu sebeplerin hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece tesis edilen atama işleminin gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açıktır. Ancak bu durum idarenin zaman gözetmeksizin istediği atamayı tesis edebilme yetkisi donatıldığı anlamına gelmemektedir. Diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu açıdan takdir yetkisinin hizmet gereklerine ve kamu yararına yönelik olarak gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenlerin bilinmeden bir sonuca varılması olanağı mevcut değildir. Bu nedenle yerleşik yargı kararlarında da belirtildiği üzere (Bkz. AYİM 1.D.nin 18.01.2000 gün ve E.1999/853, K. 2000/33 sayılı kararı; AYİM. 1.D. S.15, s.215-216.) idare takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını, başka bir anlatımla idareyi işlem tesis etmeye yönelten dayanağın gerekçesinin somut bir şekilde açık olarak ortaya konması ve kanıtlanması gerekmektedir. Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisini idari yargı yeri denetimi dışında keyfi olarak kullanılması sonucunu doğurur ki bunun da Hukuk Devleti ilkesi ile bağdaşmadığı tüm tartışmalardan uzaktır.
Davacı hakkında, davalı idare tarafından, davacının, yasa dışı oluşumlarla bağlantısının kesilmesi, mesleği açısından ileride oluşacak olumsuzlukların önüne geçilmesi kapsamında, idari, asayiş ve zaruri sebeplerle atama işlemine tabi tutulduğu belirtilmektedir. Davalı idare tarafından, 1602 Sayılı Kanunun 52'nci maddesi kapsamında sunulan belgelerin davacının anılan oluşum ile bir bağlantısının bulunduğu yönünde kabul edilemeyeceği, anılan belgelerde davacının böyle bir oluşum içinde bulunduğu veya bir oluşumu desteklediği yönünde hukuken kabul edilebilecek yeterli bilgi bulunmadığı dolayısıyla davalı idare tarafından idari, asayiş ve zaruri sebeplerin tayininde objektif sınırlar içinde kalınmadığı ve takdir yetkisinin objektif kriterler içinde kullanılmadığı, kamu yararı-birey yararı dengesinin korunamadığı değerlendirilmekle, bulunduğu garnizonda garnizon hizmet süresin tamamlamayan davacı hakkında tesis edilen atama işleminin sebep ve amaç unsurlar yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle:
1- Hukuka aykırı olan atama işleminin İPTALİNE,
2- 1602 Sayılı Kanunun 71'nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, buna göre sarf edilen 46. YTL (Kırk Altı Yeni Türk Lirası) posta giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, genel bütçeye dahil davalı idare 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca, harçtan muaf olduğundan, ayrıca harca hükmedilmesine yer olmadığına, davacının peşin yatırmış olduğu 68.40.YTL (Altmış Sekiz Yeni Türk Lirası, Kırk Yeni Kuruş) harcın istemi halinde kendisine iadesine,
3- Duruşmasız olarak yapılan yargılama sonucunda verilen hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri uyarınca saptanan 500. YTL (Beş Yüz Yeni Türk Lirası) vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4- Gizlilik dereceli belgelerin (üç adet) iadesine,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında gerçekleştirilen atama işleminin mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edildiği, bu kapsamda atama işleminin iptali isteminin reddinin gerektiği kanaatinde bulunduğumuzdan, aksi yönde gerçekleşen çoğunluk görüşüne katılamadık. 01.04.2008 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy