(2709 S. K. m. 8, 11, 115, 124) (1602 S. K. m. 71) (492 S. K. m. 13) (1136 S. K. m. 164) (926 S. K. m. 118, 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 5, 11, 14, 23, 24)
Dava Konusu: İzmir garnizonundan Kırşehir garnizonuna atanma işleminin iptali istemi.
Savunmanın Özü: Davacının 2002 - 2003 yılları arasında sahil ilçe kapsamında olan Konak ilçesinde, 2003-2004 yılları arasında sahil ilçe kapsamında olan Buca ilçesinde ve 2004-2007 yılları arasında sahil ilçe kapsamında bulunan Menemen ilçesinde görev yaptığını ve sahil ilçelerinde 5 yıl hizmet süresini tamamladığını, 2007 yılı Atama prensip emri çerçevesinde sahil il kapsamında kalan garnizonlardan (5) yıl ve daha fazla görev yapanların 1, 2 ve 3'ncü derece garnizonlardan safahatına uygun bir başka garnizona atandırılabileceklerinin belirtildiğini, İzmir garnizonunda 5 yıl görev yapan davacının idari, asayiş ve zaruri sebepler kapsamında Kırşehir garnizonuna atanma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığını belirterek davanın REDDİNE karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: Davacı hakkında sahil garnizonunda 5 yılını doldurduğu sebebine bağlı olarak 2007 yılı atama prensip emri çerçevesinde yapılan atama işleminin sebep ve amaç unsurları yerinden hukuka aykırı olduğunu belirterek atama işleminin İPTALİNE karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesince, Üye Hâk. Alb. Mustafa OKŞAR'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra,
Gereği Düşünüldü:
Davacı vekili, 17 Temmuz 2007 tarihinde İzmir Nöb. İdare Mahkemesi kaydına, 20 Temmuz 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2002 yılı genel atamaları ile atandığı İzmir garnizonunda sırasıyla 2002-2003 yılları arasında Konak İlçe J.K.lığı emrinde, 2003-004 yılları arasında Buca ilçe J.K.lığı emrinde, 2004-2007 yılları arasında; Menemen ilçe J.K.lığı emrinde olmak üzere toplam beş yıl görev yaptığını ve 2007 yılı genel atamalarında Kırşehir il J.K.lığı emrine atandığını, J.Gn. K.lığı Atama Yönergesinde İzmir'e bağlı sahil ilçelerin garnizon hizmet sürelerinin beş yıl olduğunu, bu ilçelerde çalışan personelin garnizon hizmet sürelerini doldurduktan sonra atamaya tabi tutulacağı belirtilmekle birlikte müvekkilinin en son görev yaptığı Menemen ilçesinde üç yıl çalışmasının sahil ilçe kapsamında olmadığını bu nedenle yapılan atamasının hukuka aykırı olduğunu. Subay Astsubay Atama Yönetmeliğinin 11.maddesi göz ardı edilerek garnizon hizmet süresini tamamlamadan yapılan atamanın idarece keyfi olarak yapıldığını, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118nci maddesine uyulmayarak müvekkilinin atanmasında yaptığı tercihlerin dikkate alınmadığını belirterek, 2007 yılı genel atamaları ile Kırşehir il J.K.lığı emrine atanması işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması talebi üzerine AYİM.1. Dairesinin 09 Ekim 2007 gün ve Gensek No; 2007/2225, Esas No; 2007/988 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması yönündeki itirazı üzerine AYİM 1.Dairenin 20 Kasım 2007 ve aynı sayılı kararı ile red karar verildiği; davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulması yönündeki talebi üzerine AYİM 1.Dairesinin 15 Ocak 2008 gün ve aynı sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulması kararı verildiği görülmektedir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının meslek safahatı bolunca 1989-1992 yılları arasında Hakkari; 1992-1995 yılları arasında Hatay-İskenderun, 1995-1997 yılları arasında Tunceli-Hozat; 1997-2000 yılları arasında Kocaeli; 2000-2002 yılları arasında Siirt garnizonlarında ve 2002-2003 yılları arasında İzmir- Konak, 2003-2004 yılları arasında İzmir-Buca, 2004-2007 yılların arasında İzmir Menemen ilçesinde olmak üzere İzmir garnizonda toplam 5 yıl görev yaptığı, 2007 yılı genel atama döneminde, Kırşehir garnizonuna atama işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118'nci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara -(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu (c) idari, asayiş ve zaruri sebepler -(d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119'ncu maddesi de Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. şeklinde düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 119'ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14'ncü maddesinde; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale/muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre Büyükşehir belediye/belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz."; 5'nci maddesinde; Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz. düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 11nci maddesinde; Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24'ncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar. hükmü düzenlenmiş, 23'ncü maddesinde de; Aşağıdaki hallerde, genel atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama yapılabilir. a) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların boşalması, b) Terfi, c) İstifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, ç) Sicil (sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60)ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler), d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması e) Kuvvet veya sınıf değişikliği, f) Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, g) Atamayı gerektiren bir eğitime seçilme nedeniyle boşala kadrolara atama veya aynı nitelikli bir eğitimden göreve atanma, ğ) Eş veya çocuklarının ölümü, h) Görev ihtiyaçları, ı) Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması, Konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri, j) Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi, k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler. hükmüne yer verilmiştir.
Atama Yönetmeliğinin 24'ncü maddesinde; Subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller şunlardır: a) Kuvvet Harp Akademilerinde eğitim ve öğrenime başlama, b) Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu dallarda Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına lisansüstü eğitim-öğretimi için tespit edilen kadro kontenjanlarına girmiş olma, c) Yurt dışı sürekli göreve seçilmiş olma, ç) Lağıv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri, d) Sağlık durumu (kendisinin, eşinin veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının), e) Eş veya çocuklarının ölümü sebebiyle personelin atama istemesi durumunda, f) Sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı, g) Kıbrıs'a atama ihtiyacı, ğ) Kilit/kritik kadrolara atama ihtiyacı, h) idari, asayiş ve zaruri sebepler. hükmü düzenlenmiştir.
J.Gn. K.lığı 2007 yılı Atama Uygulama ve Prensip Emrinin 2/j maddesinde; Tokat, Giresun ve Adana J.Bölge Kliği sorumluluk bölgesindeki J.Komd. ve Ö.Hrk. birlikleri ile C Timlerinde asgari (3) yıl terörle mücadelede başarılı olarak görev yaptıkları, Bölge Komutanlıklarınca tespit edilen subay, astsubay ve uzman jandarmalardan, o yıl yapılacak atamalarda sıralı hizmet garnizonu hazırlık tebligatı almayanlar, istekli olmaları halinde bağlı bulundukları J.Bölge K.lığının teklifi üzerine, 1, 2 ve 3'ncü derece garnizonlarda safahatına uygun başka bir garnizona atandırılabilecektir. Bu uygulama, Amasya, Sivas, Tokat, Hatay, Adıyaman ve Kahramanmaraş ile sahil il merkezi ve ilçeleri hariç olmak üzere Giresun ve Ordu illerindeki iç Güvenlik Birlikleri için (4) yıl olarak uygulanacaktır"; 2/k maddesinde, Hatay, Adana, Muğla, Aydın, Balıkesir, Bursa, Edirne, Kırklareli, Düzce, Kastamonu illerinin sahil içleri ile Mersin, Antalya, İzmir, Çanakkale, Tekirdağ, İstanbul, Kocaeli, Sakarya, Yalova, Zonguldak, Bartın, Sinop, Samsun, Ordu, Giresun ve Trabzon illerinin merkez ve sahil ilçelerinde (5) yıl ve daha fazla görev yapan ve sıralı hizmet garnizonu hazırlık tebligatı almayan personel. 1, 2 ve 3'ncü derece garnizonlardan safahatına uygun başka bir garnizona atandırılabilecektir. Gerekli görülmesi halinde her bir sınıf, branş ve ihtisas dalının özelliği ve görev ihtiyacı göz önünde bulundurularak, bu konuda özel tedbirler alınabilecektir. düzenlemeleri bulunmaktadır.
Davacı hakkında, davalı idare tarafından davacının 2007 yılı Atama Prensipleri çerçevesinde sahil kapsamında görülen garnizonda 5 yıllık görev süresini tamamladığı sebebiyle başka bir garnizona (Kırşehir) atama işlemi tesis edildiği görülmektedir.
Yukarıda belirtilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde genel atama dönemine ve garnizon hizmet süresinin tamamlanmasına bakılmaksızın hangi hallerde atama yapacağı belirtilmiştir. Garnizon hizmet süresine ve atama dönemine bağlı kalınmaksızın atama işlemi tesis edilebilme halleri Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 23 ve 24'ncü maddelerde sayma yolu ile açık bir şekilde düzenleme altına alınmıştır.
Pozitif hukuktaki Normlar hiyerarşisi olgusu, Anayasanın 8, 11, 115 ve 124'ncü maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 8'nci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği belirtilmekte, Anayasanın 11'nci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmekte; Anayasa'nın 115'nci maddesinde, Tüzüklerin Kanuna aykırı olamayacağı; Anayasa'nın 124'ncü maddesinde de, Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri hüküm altına alınmaktadır. Pozitif düzenlemelerle de hukuki gerçeklik kazanmış Normlar hiyerarşisi ilkesi uyarınca, hukuk kuralları kademelenmesinin, yukarıdan aşağıya doğru Anayasa, Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük, Yönetmelik ve Diğer alt düzenleyici işlemler şeklinde sıralanmak suretiyle yapıldığı bilinen bir olgudur. Buna göre, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da ona aykırı veya onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu ilkenin tabii bir sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı düşecektir.
Davalı idarenin, adsız düzenleyici işlem olarak adlandırılabilecek olan Atama Uygulama ve Prensip Emriyle Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı bir şekilde ilave bir şart veya ölçüt getirmesi hukuken mümkün gözükmemektedir. Davalı idarenin üst normlar tarafından çizilen çerçeve içinde kalarak uygulamaya yönelik soyut nesnel ve genel bir düzenleme yapması hukuken mümkün ise de tanınan ve üst normlar tarafından çizilen kapsam ve çerçevenin dışına çıkılarak getirilen düzenleyici tasarruf hukuka aykırı hale gelecektir. Bu bağlamda, davalı idare tarafından, 2007 yılı Atama Uygulama ve Prensip Emri ile üst normların tanıdığı çerçeve ve kapsam dışına çıkılarak getirilen ölçüt ve şartların esas alınarak atama işlemi tesis edilmesi anılan işlemi hukuka aykırı kılacaktır.
Davalı idare tarafından 2007 yılı Atama Uygulama ve Prensip Emrinin 2/j-k maddesinde sahil garnizonu tanımlaması ve bu tanımlamaya bağlı olarak 5 yıl görev süresi kriteri getirilmesi, üst norm olan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinde bulunmayan farklı bir kriter ile üst normlar tarafından çizilen çerçeve ve kapsam dışına çıkıldığını göstermektedir.
Bu açıklamalar ışığında, 2007 yılı Atama Uygulama ve Prensip Emri tarafından üst normlara aykırı olarak getirilen kurallar kapsamında, davacının İzmir garnizonundan Kırşehir garnizonuna atanma işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1- Hukuka aykırı bulunan atama işleminin İPTALİNE,
2- 1602 Sayılı Kanunun 71'nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, buna göre sarf edilen 42.YTL (Kırk iki Yeni Türk Lirası) posta giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, genel bütçeye dahil davalı idare 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca, harçtan muaf olduğundan, ayrıca harca hükmedilmesine yer olmadığına, davacının peşin yatırmış olduğu 68.40 YTL (Altmış Sekiz Yeni Türk Lirası. Kırk Yeni Kuruş) harcın istemi halinde kendisine iadesine,
3- Özlük ve sicil dosyaları ile gizlilik dereceli belgelerin iadesine,
4- Duruşmasız olarak yapılan yargılama sonucu hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri uyarınca saptanan 500.YTL (Beş Yüz Yeni Türk Lirası) vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
11 MART 2008 tarihinde Üye Top. Kur. Alb. Ramazan ERDOĞAN ve Üye Hv. Kur. Alb. Bülent TATKAN'ın Karşı Oyulan OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
2007 yılı atamaları ile davacı hakkında gerçekleştirilen atama işleminin mevzuat hükümlerine uygun olarak, kamu yararı birey yararı dengesi gözetilerek tesis edildiği kanaatinde bulunduğumuzdan, sayın çoğunluğun atama işleminin iptali yönündeki görüşüne katılamadık. 11.03.2008 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy