(926 S. K. m. 3, 36, 82, 83)
Davacı vekili, 16.09.2008 tarihinde AYİM kaydına geçip, AYİM Daireler Kurulunun 10.10.2008 gün ve 2008/41-44 E.K. sayılı kararı ile verilen dava dilekçesinin reddine dair kararın tebliği üzerine 21.10.2008 tarihinde kayıt altına alman yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenci iken okuldan ayırma işlemine tabi tutulduğunu, AYİM 2'nci Dairesinin 18.06.2008 gün ve 2007/856 E.-2008/730 K. sayılı kararı ile ayırma işleminin iptal edildiğini, okuldan ilişiği kesilmeden önce eğitim ve öğretimle ilgili tüm sorumluluklarını yerine getirdiğini, yeniden okula döndükten sonra herhangi bir tamamlama eğitimi ve öğretimine tabi tutulmadığını, haksız olarak okuldan atıldığını, bu nedenle de astsubaylığa 2007 yılında nasbedilmesi gerekirken 2008 yılında nasbedildiğini, bu kaybın, hukuka aykırılığı mahkeme kararı ile tespit edilmiş olan idari işlemden kaynaklandığını, mahkeme kararının sonucu olarak nasbinin emsallerinin nasbına götürülmesi gerektiğini belirterek, 2008 olan nasbinin emsallerinin nasbi olan 2007 yılma götürülmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 04 Kasım 2008 tarih ve 2008/3112-1056 Gensek, Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenim görmekte iken; disiplin notunun tamamından fazlasını kaybetmesi nedeniyle;
18.07.2007 tarihinde toplanan Yüksek Disiplin Kurulunca okuldan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, bu karar gereğince 30.07.2007 tarihinde okuldan ilişiğinin kesildiği, açılan dava sonucu bu işlemin AYİM 2'nci Dairesinin 18.06.2008 gün ve 2007/856 E.-2008/730 K. sayılı kararı ile iptal edildiği, karar gereğince 25.07.2008 tarihinde tekrar okula dönen davacının öğrenimini tamamlayıp 30.08.2008 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedildiği, ancak davacının nasbinin 30.08.2007 tarihine götürülmesi gerektiğini belirterek işbu davayı açmış olduğu anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, hukuka aykırılığı AYİM kararı ile tespit edilen bir işlem ile okuldan çıkarıldığı hususunda kuşku bulunmayan davacının, bir süre sonra iptal kararı gereğince yeniden Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okuluna kabul edilerek, emsallerinden bir yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak 30.08.2008 olan Astsubay Çavuşluğa nasıp tarihinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2007'ye götürülüp götürülmeyeceğine ilişkindir.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun Tarifler başlıklı 3'üncü maddesinin (b) fıkrasına göre Nasıp: İlk subaylığa, astsubaylığa ve bir rütbeden sonraki rütbeye terfide yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihidir.
Astsubayların ilk nasıplarının nasıl yapılacağı 926 sayılı Kanunun 82'nci maddesinde, hangi hallerde nasıplarının düzeltilmesi gerektiği ise 926 sayılı Kanunun 83'üncü maddesinde düzenlenmiştir. 82'nci maddeye göre; Astsubay meslek yüksek okullarını başarı ile bitirenler ve fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tabi tutulanlardan başarılı olanlar, o yılın 30 Ağustos tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilirler.
83'üncü maddeye göre ise; Kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36'ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümleri uygulanır.
Yollama yapılan 36'ncı maddede; Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
a) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere subayların;
1. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri,
2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkumiyet halinde açıkta geçen süreleri,
3. Firar ve izin tecavüzünde bulundukları Askeri Mahkeme kararı ile sabit olanların firarda ve izin tecavüzünde geçen süreleri, kıdemlerinden düşülür.
Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini, hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır.
b) Silahlı Kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurtiçinde yurtdışında her çeşit öğrenim, kurs veya staja gönderilen subayların, öğrenim, kurs ve stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikle gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremeyen başarısızlık ve diğer sebeplerle bu yönetmelikle gösterilen sürelerden fazla sınıfta kalmak suretiyle bu süre içerisinde bitirmelerine imkan olmayan, üniversiteler, yüksek okullar veya sınıf okulları yönetmeliklerine göre öğrencilikle ilişikleri kesilen, devamsızlık, başarısızlık, uygunsuz hallerinden dolayı eğitimlerine son verilen veya devre kaybedenlerin öğrenim, kurs veya stajda kaldıkları süreler kadar bekleme süreleri uzatılır. Yurtdışına öğrenim, kurs veya staja gönderilenler için bu süre yurtdışına çıkış ve dönüş tarihleri arasında geçen süredir.
e) Nasıp düzeltilmek suretiyle yapılacak terfiler 33 ncü madde hükmüne tabidir. hükümleri bulunmaktadır.
926 Sayılı Kanunun nasıp düzeltilmesi başlığı altındaki 36ncı maddesinde, Okul Yüksek Disiplin Kurulunun kararı gereği okulla ilişiği kesilip de yargı sürecinin sonunda tekrar okula dönen davacının durumu ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Esasen böyle bir hüküm bulunması da beklenmemelidir. Zira, statüleri düzenleyen 926 sayılı Kanun, hukuka aykırı idari işlemlerle ilgilenmemektedir. Dolayısıyla hukuka aykırı işlemlerin doğurduğu kimi olumsuz sonuçların giderilmesine yönelik hüküm de içermemektedir.
Bu durumda, Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla okuldan ilişiği kesilip, anılan kararın yargı yerince iptal edilmesi üzerine statüye dönen ve mezuniyetini müteakip astsubay çavuş nasbedilen davacının, nasbinin düzeltilip düzeltilemeyeceği hususu iptal kararının sonuçları kapsamında çözülmesi gerekir.
Bu noktada irdelenmesi gereken husus ise, davacının nasbinin emsalleri tarihine getirilmesinin, davacının okuldan çıkarılması işlemini hukuka aykırı bularak iptal eden AYİM 2'nci Dairesinin 18.06.2008 gün ve 2007/856 E.-2008/730 K. sayılı iptal kararının sonuçlarından olup olmadığıdır.
İptal, işlemdeki sakatlığın yetkili yargı organı tarafından saptanmasıdır. İptal kararı ile kuramsal olarak, sakat işlem geriye yürür biçimde ortadan kalkmış sayılır. Ne var ki, kimi zaman hukuka aykırılığın düzeltilebilmesi ve sonuçların silinebilmesi için idarenin yeni işlemler tesis etmesi gerekebilmektedir. Zira, sakat işlem, sakatlığı saptanarak iptal edilinceye kadar uygulanması ve uyulması zorunlu bir işlem olarak, bir takım hukuka aykırı durumlar' yaratabilmektir. İdare, iptal kararını yerine getirirken olabildiğince sakat işlemin doğurduğu olumsuz sonuçları ortadan kaldırmaya, sakat işlemin yapılmadan önceki durumu geri getirmeye çalışmalıdır.
Davalı idare, AYİM 2'nci Dairesinin yukarıda belirtilen iptal karan üzerine, yeni bir işlem tesis ederek davacıyı yeniden askeri öğrenci statüsüne almış, akabinde de kendisini 30.08.2008 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbetmiştir. Davacının yeniden öğrenci statüsüne alınmasının, okuldan çıkarılma işleminin iptaline dair yargı kararının gereğinden olduğu kuşkusuz ise de, iptal davasının görülmesi sırasında statü dışında geçirdiği süre nedeniyle zorunlu olarak emsallerinden bir yıl sonra mezun olan davacının nasbinin emsalleri tarihine götürülmesinin anılan iptal kararın gereğinden olduğunu söyleyebilmek güçtür. Zira davacı sakat işlem nedeniyle astsubaylık statüsüne değil öğrencilik statüsüne ara vermek zorunda kalmıştır. Diğer bir deyişle davacının öğrencilik statüsü kesintiye uğramış, idari yargılama süreci sonunda yeniden öğrencilik statüsüne döndürülmüştür. Yeniden Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencisi olan davacının okulu bitirmek için kaldığı yerden itibaren çeşitli aşamalardan geçerek, başarılı olması halinde astsubay çavuşluğa nasba müstahak olacağı kuşkusuzdur. Nitekim bu aşamalardan başarıyla geçtiği için de davacı 30.8.2008 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilmiştir. Astsubay çavuşluğa nasbini müteakip de öğrencilik statüsü dışında geçirdiği sürenin astsubaylık statüsünde geçmiş gibi kabul edilerek, nasbinin geriye getirilmesini talep etmektedir. Oysa sakat işlemle kesintiye uğratılan öğrencilik statüsü olduğuna göre, bu sürenin astsubaylık statüsünde geçmiş sayılması olanaklı değildir. Bu bağlamda, idarenin tesis ettiği ilk işlemin (okuldan çıkarma işleminin) iptali kararı, hukuki etki ve sonucunu nasıp alanında doğuramamaktadır. İptal kararının etkisi, zorunlu olarak eski statüye (askeri öğrenciliğe) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı kalmaktadır. Bilindiği ve Mahkememizin çeşitli kararlarında dile getirildiği üzere, idare hukuku bir statü hukukudur ve statüler, koşulları önceden saptanmak suretiyle belirgin hale getirilmiş ve düzenlenmiştir. Bu nedenle davacının önceki öğrenci statüsü ile sonradan girdiği astsubay statüsünün birbiri yerine sayılması olanaklı değildir. Yasa koyucu bu konuda özel ve açık bir düzenleme öngörmedikçe, öğrencilik statüsüne ilişkin kimi düzeltmeler ve iyileştirmelerin, kendiliğinden astsubay statüsündeki konum ve durumlara bir etkisi söz konusu olamamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenim görmekte iken disiplin notunun tamamından fazlasını kaybetmesi nedeniyle 18 Temmuz 2007 tarihinde toplanan Yüksek Disiplin Kurulu tarafından okuldan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, bu karar gereğince ilişik kesme işleminin 30 Temmuz 2007 tarihinde gerçekleştirildiği, açılan dava sonucu bu işlemin AYİM 2'nci Dairesinin 18 Haziran 2008 gün ve E:2007/856, K:2008/730 sayılı kararı ile iptal edildiği, iptal kararı üzerine davacının 25 Temmuz 2008 tarihinde tekrar okula dönerek eğitimine başladığı ve 30 Ağustos 2008 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedildiği, ancak davacının astsubay çavuşluk nasbinin 30 Ağustos 2007 tarihine götürülmesi gerektiğini belirterek işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık hukuka aykırılığı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile tespit edilen işlem ile J.Astsb. Meslek Yüksek Okulundan ilişiği kesilen davacının, iptal kararı gereğince yeniden J.Astsb. Meslek Yüksek Okuluna kabul edilmesine rağmen emsallerinden bir yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak 30 Ağustos 2008 tarihi olan astsubay çavuşluğa nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30 Ağustos 2007 tarihine götürülmesi gerektiği noktasında odaklanmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 3'üncü madde (b) fıkrasında nasıp ın tanımı, 82'nci maddesinde Astsubayların ilk nasıplarının nasıl yapılacağı; 83'üncü maddesinde hangi hallerde nasıp düzeltilmesi yapılacağı, ayrıca 83'üncü maddesinde, kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında aynı Kanunun 36'ncı maddesinin (a), (b) ve (e) bentleri hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Sayın çoğunluk gerekçesinde ayrıntılı bir şekilde belirtildiği üzere, uyuşmazlığın hukukun genel ilkelerinden birini oluşturan iptal kararlarının sonuçları kapsamında çözümlenmesi gerekmektedir.
Sayın çoğunluk ile aynı görüşte olamadığım ve uzlaşamadığım konu; davacı hakkında Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulundan ilişiğinin kesilmesi yönünde tesis edilen işlemin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile hukuka aykırılığının ortaya konmasına bağlı olarak, davalı idarenin iptal kararı icap ve sonuçlarını tam olarak yerine getirip getirmediği ve bu konuda nesnel veya hukuksal bir engel bulunup bulunmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Bu bağlamda, bir kurallar ve normlar bütünü olan hukuk disiplininde yer alan iptal davası ve buna bağlı olarak iptal kararının sonuçları çerçevesinde iptal edilen işlemin hiç yapılmamış sayılacağı ve iptal kararı ile işlemden önceki durumun geri geleceği ilkelerinin yargı kararının uygulanması zorunluluğu çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.
Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere temel amaç, yargı kararlarının, icaplarına (gereklerine) ve gerekçelerine uygun olarak uygulanmasına karşın, kimi durumlarda bu kararların uygulanması fiilen veya hukuken imkansız (olanaksız) olabilmektedir. Ancak olanaksızlık durumunun var olup olmadığı her olayın özelliğine göre kendi içinde değerlendirilmesi gereken bir durumdur. (Bkz. ALTAY, Evren, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara, 2004, s. 195) Olanaksızlık durumlarının nesnel (fiili) ve hukuki olarak ayrıştırılması genel kabul görmektedir. Nesnel olanaksızlık; fiili engeller nedeniyle yargı kararının uygulanamamasıdır. Hukuki olanaksızlık ise, başka bir hukuk kuralının engellemesi sonucu ortaya çıkan durumdur. Hukuki olanaksızlık yasadan doğabilir. Yasaların, işlemlerin yapılmamış sayılmasını ve eski duruma getirilmesini önlediği durumlarda, yasadan doğan hukuki olanaksızlığın bulunduğu kabul edilir. Ancak, belirtilen ilkeler çerçevesinde iptal olunan işlemin hiç yapılmamış sayılması ve önceki durumun geri getirilmesi nesnel alana indirgendiğinde kısmen sorunların yaşanabileceği açık ise de, başka bir hukuk kuralı engel olmadıkça olanaksızlık durumunun kolayca kabul edilmemesi hukuk devleti olmanın bir gereği olarak ortaya çıkmaktadır. (Bu konuda bkz. ULER, Yıldırım, İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara, 1970, s.99-102.)
Yargı kararının uygulanmasında olanaksız durumların varlığı, ayrık olarak kararın verilmesinden sonraki aşamaları içeren halleri kapsar. Bu bakımdan idare, iptal kararının uygulanmasında yaşanılan olanaksız durumlar dışında, kararı, gereklerine ve gerekçesine uygun olarak maddi anlamda ve süre açısından belirli bir zamanda yerine getirme yükümlülüğü altında olup konunun bu çerçevede irdelenmesi yararlı olacaktır.
Anayasanın 138nci maddesinin son fıkrası: Yasama ve Yürütme Organları ile İdare mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez anayasal düzenlemesini getirmekte ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63ncü maddesinin 2nci fıkrasında ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre altmış gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur düzenlemesi yer almaktadır.
Bu Anayasal ve yasal düzenlemeler kapsamında idare, iptal kararının sonuçlarından doğan ilkeler çerçevesinde önünde nesnel veya hukuki bir olanaksızlık durumu mevcut olmadıkça, iptal kararının gereklerine ve gerekçesine uygun olarak süresinde ve iptal edilen işlem hiç yapılmamış gibi uygulama, hukuki zorunluluğu altındadır.
Bu çerçevede idarenin önünde belirli bir süre için ve/fakat iptal kararlarının gereklerine ve gerekçesine uygun işlem tesis etmesine engel olacak geçici bir nesnel ve hukuki olanaksız durumun ortaya çıkmasında ne olacaktır?
Öncelikle davalı idare 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63ncü maddesi kapsamında iptal kararını, gereklerine ve gerekçesine uygun olarak (nesnel ve hukuki olanaksızlık olmadıkça) belirtilen süre içinde davranmak ve kararın amaç ve kapsamına uygun olarak işlem tesis etmek zorundadır.
İptal kararının uygulanma olanağının bulunmaması halini yansıtan olanaksızlık durumu, idarenin bu yöndeki iradesini değil, irade dışı oluşan nesnel ve hukuki sebeplerden kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda uygulamamadan değil uygulanamamadan söz edilmesi daha doğru olacaktır. Buna göre iptal kararının yasada belirtilen (1602 sayılı Kanunun 63ncü maddesinde belirtilen 60 günlük süre içinde) süre içinde nesnel ve hukuki olanaksız durumların ortaya çıkması halinde, hukuk devleti ilkesine sadık bir idareden beklenen, anılan nesnel ve hukuki engellerin kalkmasıyla, iptal kararının gereklerini tam olarak yerine getirmesidir. Anayasal ve yasal düzenlemelerle getirilen süre, idarenin uyması gereken azami süredir. İleri aşamalarda engellerinin ortadan kalkması ile, iptal kararının hukuki ve nesnel sonuçları tam ve eksiksiz olarak yerine getirme yükümlülüğü yeniden ortaya çıkabilecek ve azami süre sınırlaması bu bağlamda idarenin yükümlülükten kurtulma sebebini oluşturamayacaktır.
Yukarıda da belirtildiği üzere nesnel ve hukuki olanaksızlık hallerinin değerlendirilmesi her olayın (uyuşmazlığın) özelliğine göre değişik ve farklı bir çerçeve çizebilmektedir. Öncelikle kabul edilmesi gereken konu; idarenin iptal kararını, gereklerine ve gerekçelerine (amaç ve kapsamına) uygun olarak altmış günlük süre içinde yerine getirmesi ve hukuki veya nesnel (fiili) olanaksızlık halleri ile sınırlı olarak yerine getirememesi durumunda ise, bu hallerin ortadan kalkması sonucu karar gereklerinin sonraki aşamalarda uygulanmasıdır. Hukuk devleti ilkesi içinde hareket eden idareden beklenen de bu olmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu uyuşmazlık irdelendiğinde; davacının 30 Temmuz 2007 tarihinde Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulundan disiplin notuna bağlı olarak ilişiğinin kesildiği ve bu işlemin AYİM 2'nci Dairesinin 18 Haziran 2008 gün ve E:2007/856, K:2008/730 sayılı kararı ile iptal edildiği görülmektedir. Uyuşmazlık konusunun iki aşamalı olarak ele alınıp değerlendirilmesi iptal kararının gereklerinin (icaplarının) yerine getirilip getirilmediğinin açıklığa kavuşturulması açısından önem göstermektedir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile davalı idare tarafından davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulundan ilişiğinin kesilmesi şeklinde tesis edilen işlemin ölçülülük ilkesine aykırı olması nedeniyle iptali ile anılan işlemin hukuka aykırılığı açıkça ortaya konmuştur. Söz konusu karara göre davacının emsalleri ile birlikte başladığı J.Astsb. Meslek Yüksek Okulu, emsalleri ile birlikte bitirme imkanının davalı idare tarafından tesis edilen bir işlem ile elinden alındığı, davacının fiilen öğretimini tamamlayarak emsallerinin nasıp tarihinde Astsb.Çvş. nasbedilmesinin önüne geçildiği görülmektedir.
AYİM 2.D.nin anılan iptal kararı sonuçları çerçevesinde; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63'üncü maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca kararın tüm gereklerinin (icaplarının) yerine getirilmesi gerekmektedir. Davalı idarenin bu gerekleri yerine getirmesindeki tek engel fiili ve hukuki olanaksızlar olmak zorundadır. Bunun dışında hiçbir gerekçe veya idari işleyişten kaynaklanan sorun hukuki düzlemde engel oluşturamayacaktır.
Birinci aşamada idare tarafından, iptal kararının gereklerinden olan ve davacının öğrenci statüsüne alınmasına yönelik işlem yerine getirilmiştir. Bu aşamada, davacının öğrenimini tamamlamadan emsalleri ile birlikte Astsubay Çavuş nasbedilmesi 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 82'nci maddesinde yer alan yasal düzenleme engeli ile (hukuki imkansızlık) karşı karşıya kalmaktadır. Nitekim anılan maddede Astsubay Meslek Yüksek Okullarını başarı ile bitirenlerin astsubaylığa nasbedileceği açık bir düzenleme altına alınmıştır. Bu hukuki olanaksızlık karşısında davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenimini tamamlamadan astsubaylığa nasbedilmesi mümkün değildir. Kaldı ki bu aşamada davacının Astsubaylığa nasbinin emsalleri tarihine götürülmesi yönünde bir talebinin olması da söz konusu edilemeyecektir.
İptal kararının ikinci aşaması ise, davacının önündeki hukuki olanaksızlığın (926 sayılı Kanunun 82'nci maddesindeki Astsubay Meslek Yüksek Okullarını bitirmek engelinin) kalkmasından sonraki uygulamayı içermektedir. Bu aşamada davacı, Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu eğitimini süresinde bitirmiş ve hukuki olanaksızlık engelinden kurtulmuştur.
Davalı idare hukuki olanaksızlık bulunmadıkça ve/veya bu hukuki olanaksızlık ortadan kalktığı zaman, iptal kararının sonuçlan çerçevesinde işlemden önceki hali gerçekleştirmek. yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülüğün ikinci aşamada da devam ettiği, asıl olanın işlemden önceki halin yeniden geri getirilmesi olduğuna göre, idare, fiili duruma bağlı hukuki olanaksızlığın kalktığı andan itibaren bu yükümlülüğünü eksiksiz olarak yerine getirmelidir.
Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencisi iken emsalleri ile birlikte öğrenimini bitirme ve emsalleri ile aynı tarihte Astsubay Çavuş nasbedilme hakkı, hukuka aykırılığı yargı yerince tespit edilen bir işlemle elinden alman davacının, geleceğe yönelik olarak emsalleri gibi aynı süre içinde herhangi bir gecikme olmadan Astsubay Meslek Yüksek Okulunu bitirmesi durumunda, davalı idarenin iptal kararını sonuçları ve gerekleri çerçevesinde davacının Astusbay Çavuş nasbini emsalleri tarihine götürme hukuki zorunluluğu ve yükümlülüğü doğmaktadır. Bunun tek istisnası, nesnel (fiili) ve hukuki olanaksızlığın devam etmesidir. İkinci aşamada ise, artık böyle bir olanaksızlık hali mevcut değildir.
Emsallerinden bir yıl gecikmeli olarak 30.08.2008 tarihinde Astsubay Çavuşluğa nasbedilen davacının bu tarihte Astsubaylığa nasbedilmesinin tek gerekçesi yargılama sürecinde iptal edilen ve davalı idarenin hukuka aykırı olarak tesis ettiği anlaşılan Astsubay Meslek Yüksek Okulundan Çıkarılma işlemidir. Davacının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.D.nin iptal kararından sonra ilk aşamada, öğrencilik statüsüne alınması anılan kararın gereklerinden olduğu kadar, Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenimini bitirmeden Astsubay nasbedilememe yasal düzenlemesinin getirdiği hukuki olanaksızlık karşısında bulunan davacının 30.08.2008 tarihinde Astusbay nasbedildikten sonra idareden nasıp tarihinin emsalleri tarihine kadar geri götürülmesi talebinde bulunması ve idarenin de ortadan kalkan hukuki olanaksızlığa bağlı olarak nasıp düzeltmesi yapması zorunluluğu da iptal kararının amaç ve kapsamına uygun gereklerindendir.
Davacının Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenimini bitirmeden astsubaylığa nasbinin geriye götürülmesi istemi hukuken mümkün değildir. Nitekim davacı öğrencilik statüsünden çıkıp astsubaylık statüsüne girdikten sonra haklı talebini ileri sürmüştür. Bu talep, iptal kararının gerekleri kapsamında idareye yükümlülük getirmekte, bu yükümlülüğün yine tek sınırı hukuki olanaksızlıktır. Halen İkinci aşamada (davacının Astsubay Çavuş nasbinin emsalleri tarihine götürülmesi aşaması) bu yükümlülüğün yerine getirilmesine engel olacak herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun sistematiği de buna engel gözükmemektedir. Anılan Kanunda iptal kararının sonuçları çerçevesinde davacının astsubaylık nasbinin emsallerinin tarihine götürülmesine engel, tek bir düzenleme olmadığı gibi, davacının durumuna uymayan ancak ilgililerin lehine getirilen benzer düzenlemeler bulunduğu görülmektedir.
Buna göre davacının nasbinin lehe düzeltilmesinde hukuki bir olanaksızlık bulunmadığı açıktır. Bu noktada üzerinde durulması gereken konu; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 85'inci maddesinde belirtilen rütbelerde asgari bekleme süreleridir. 85'inci maddedeki bu yasal düzenlemenin davacının ikinci aşamada iptal kararının gereklerinin yerine getirilmesi bağlamında (Astsubaylık nasbinin emsalleri tarihine götürülmesi) hukuki olanaksızlık yaratmayacağıdır. Davacı, 926 sayılı Kanunun 85'inci madde kapsamında şartlarım da yerine getirerek ve rütbelerdeki asgari bekleme sürelerini tamamlayarak emsallerine yetişme olanağına her zaman sahip olacaktır.
Diğer yandan sayın çoğunluk gerekçesinde; davacının sakat işlemle kesintiye uğrayan statüsünün öğrencilik statüsü olduğu, bu süresinin astsubaylık statüsünde geçmiş sayılmasının olanağının bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak sayın çoğunluğun bu gerekçesine katılmak hukuken mümkün gözükmemektedir. Gerçekten de iptal kararının, gereklerinin uygulanması bakımından en çok sorunun statü hukukunda yaşandığı görülmektedir. Dava konusu uyuşmazlıkta öncelikle iptal kararının sonuçları çerçevesinde iptal olunan işlemin hiç yapılmamış sayılması ve önceki durumun geri getirilmesi ilkeleri bağlamında, hukuki olanaksızlık doğuracak hiçbir yasal düzenlemenin bulunmadığını belirtmek gerekmektedir. Ayrıca statü hukukunda; değişik statülerde geçirilen sürelerin birbirine esas alınması yönünde de idari mevzuatta birçok örnek düzenleme bulunmaktadır. Örneğin, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 3 İnci maddesi bu yönde bir düzenleme getirmektedir. Bu bağlamda, statü hukukunda, bir statünün diğer bir statüye esas alınmasına iptal kararlarının sonuçları çerçevesinde yaklaşıldığında, bu konuda lehe bir yasal düzenleme bulunmasından ziyade, iptal kararının gereklerinin uygulanması bağlamında, bağlı yetki içine giren idarenin bu gereklerin uygulanmasını engelleyen hukuki bir olanaksızlığın bulunup bulunmadığının aranması, hukuki düzlemde davranılmasını ve soruna bu düzlemde yaklaşılmasını sağlayacaktır. Sonuç olarak, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda davalı idarenin iptal kararının gereklerini yerine getirmesi açısından hukuki olanaksızlık içinde bulunmadığı, dolayısıyla, bu gerekler (icaplar) çerçevesinde davacının Astsubay Çavuş nasbinin emsalleri tarihine götürülmesi hukuki zorunluluğu altında bulunduğunu söylemek hukuken yanlış olmayacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında işlemin iptaline karar verilmesi kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 12.05.2009 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy