(4678 S. K. m. 6, 25) (3359 S. K. Ek m. 3, 4) (Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği m. 15)
Davacı, 27.10.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinden 2005 yılında mezun olduğunu, aynı yıl K.K.K.lığının açtığı sözleşmeli subaylık sınavına geçici mezuniyet belgesiyle başvurduğunu, T.C.Sağlık Bakanlığı Devlet hizmet yükümlüsü olduğunun geçici mezuniyet belgesinde açıkça yazmasına ve durumunu şifahen yetkililere bildirilmesine rağmen başvurusunun kabul edildiğini ve sınavı kazandığını, K.K.K.lığının 2005 yılı sınav döneminde sözleşmeli subaylık başvuru şartnamesinde T.C. Sağlık Bakanlığı Devlet Hizmet Yükümlülüğü ile ilgili herhangi bir koşul bulunmadığını, daha sonraki sınav dönemlerinde şartnamenin 5371 sayılı hekimlere Devlet hizmet yükümlülüğü getiren yasaya aykırı olduğunun tespit edildiğini ve sınav şartnamesine herhangi bir kamu veya özel kuruluşa karşı hizmet yükümlülüğü olmamak şartı konarak şartnamenin mevcut yasaya uygun hale getirildiğini, tabip sınıfı sözleşmeli subay adaylarından bu şartı taşımayan adayların başvurusunun kabul edilmemeye başlandığını, 2005 Eylül Tıpta Uzmanlık Sınavında İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Anesteziyoloji ve Reanimasyon Anabilim Dalı Tıpta Uzmanlık Öğrenciliğini kazandığını, bu sebeple T.C. Sağlık Bakanlığı Devlet hizmet yükümlülüğü kurası ile pratisyen hekim olarak atandığı yere gitmeyerek asistanlığa başladığını, ancak K.K.K.lığı sözleşmeli subaylık sınavını kazandığını öğrenince sözleşmeli subay adayı olmak için İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Anesteziyoloji ve Reanimasyon Anabilim Dalı Tıpta Uzmanlık öğrenciliğinden ayrıldığını ve Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine katıldığını, 28.02.2006 tarihinde Kara Harp Okulu Sözleşmeli Subay Eğitim Kurs Tabur Komutanlığı emrine atandığını, Kara Harp Okulunda verilen askeri eğitimi başarıyla tamamlayarak 30.08.2006 tarihinde Tabip Teğmen rütbesiyle Samsun/Sahra Sıhhiye Okulu Eğitim Tugay Komutanlığı emrine atandığını, buradaki üç aylık askeri eğitimden sonra 2007 yılı genel atamaları ile Erzincan/59'uncu Topçu Eğitim Tugayı Silah Eğitim Tabur Kliği emrine Tabur Tabibi olarak atandığını, 08.08.2008 tarihli dilekçesi ile tıp fakültesi diplomasını alamadığını bildirmek ve diplomasını alamamasından kaynaklanan mağduriyetinin giderilmesi için idareye müracaat ettiğini, ancak dilekçesine henüz bir yanıt alamadığını, diplomasını almak için 25.08.2008 tarihinde T.C. Sağlık Bakanlığına dilekçe ile müracaat ettiğini, T.C. Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 01.09.2008 tarihli cevabi yazısı ile; KK.K.lığının, Kara Kuvvetlerine katılış işlemlerini yaparken 5371 sayılı hekimlere Devlet hizmet yükümlülüğü getiren yasaya aykırı hareket ettiğinin belirtildiğini ve K.K.K.lığında ve özel sektörde Devlet hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden çalışmasının 5371 sayılı Kanuna aykırı olduğunun tarafına bildirildiğini, ayrıca Milli Savunma Bakanlığının Sağlık Bakanlığına ilgili Kanunda değişiklik yapılması konusunda istemde bulunduğunu, 08.07.2008 tarihli cevabi yazı ile Sağlık Bakanlığınca bu istemin reddedildiğini, 26.08.2008 tarihli dilekçesi ile durumunun netleştirilmesi, mağduriyetinin giderilmesi ve özlük haklarını korumak maksadıyla idareye tekrar müracaat ettiğini, ancak bu dilekçesine de yanıt verilmediğini, K.K.K.lığında hekimlik mesleğini icra etmesinin 5371 sayılı Kanuna açıkça aykırı olduğunu belirterek KKK.lığı ile imzalamış olduğu sözleşmeli subaylık sözleşmesinin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 16.12.2008 gün ve 2008/3167-1069 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinden 2005 yılında mezun olan davacının, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığının 27.07.2005 tarihli geçici mezuniyet belgesini ibraz ederek müracaat ettiği K.K.K.lığı 2005 yılı Sözleşmeli Subay Giriş Sınavında başarılı olarak 22.08.2006 tarihinde imzaladığı (30.08.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 3 yıl süreli) sözleşme ile Türk Silahlı Kuvvetlerine tabip sınıfı sözleşmeli subay olarak katıldığı ve halen ERZİNCAN 59'ncu Topçu Eğitim Tugayı Silah Eğitim Tabur Komutanlığı emrinde Tbp.Tğm. sınıf ve rütbesi ile görev yapmakta olduğu, davacının 08.08.2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek Sağlık Bakanlığında bulunan tıp fakültesi diplomasını zorunlu hizmet görevini yapmadığından dolayı alamadığını belirterek bu konudaki mağduriyetinin giderilmesini talep ettiği, bilahare 26.08.2008 tarihli dilekçesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri ve Sağlık Bakanlığı arasındaki ihtilaflı durumundan kaynaklanan mağduriyetinin giderilmesi talebi ile tekrar davalı idareye müracaat ettiği, davacının bu müracaatı ile ilgili olarak Kara Kuvvetleri Komutanlığının 22.09.2008 gün ve PER: 1000-46783-08/Per. Pl. ve Ynt. D.Ynt. Ş. sayılı cevabi yazısıyla; 05.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5371 sayılı Kanuna göre; tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimlerini bitirenlerin her bir eğitim için ayrı ayrı olmak üzere atandıkları ilçelere göre 300 ila 600 gün arasında Devlet Hizmet Yükümlülüğü bulunduğu, Devlet hizmet yükümlülüğünü tamamlamayanların bu kanun gereğince mesleklerini icra edemedikleri, Silahlı Kuvvetlerde tabip olarak çalışılan sürenin 5371 sayılı Kanunda belirtilen Devlet Hizmet Yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi ve tabip diplomalarının verilmesi konusunda hazırlanan yazının 23.02.2008 tarihinde Genelkurmay Başkanlığına sunulduğu, Genelkurmay Başkanlığınca konunun Sağlık Bakanlığına iletildiğini ve olumsuz cevap alındığını, ancak Silahlı Kuvvetlerde tabip olarak çalışanların hizmetlerinin Devlet Hizmet Yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi konusundaki çalışmaların halen Genelkurmay Başkanlığı koordinatörlüğünde Sağlık Bakanlığı ile koordineli olarak devam etmekte olduğunun bildirildiği, davacının ayrıca 25.08.2008 tarihli dilekçesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri zorunlu kıta hizmeti görevini 2 yıldır icra etmesi nedeniyle Sağlık Bakanlığı Devlet Hizmet Yükümlülüğünden muaf tutulması ve diplomasının verilmesi talebiyle Sağlık Bakanlığı Personel Şube Müdürlüğüne müracaat ettiği, Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 01.09.2008 tarihli cevabi yazısı ile davacının bu talebine olumsuz cevap verildiği, davacı tarafından K.K.K.lığında hekimlik mesleğini icra etmesinin 5371 sayılı Kanuna açıkça aykırı olduğu belirtilerek sözleşmeli subaylık sözleşmesinin iptali istemi ile AYİM'de bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 4678 sayılı Sözleşmeli Subay ve Astsubay Kanunu'nun Sözleşme Süreleri başlıklı 6'ncı maddesi; Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. /.../ Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır. hükmündedir.
4678 sayılı Kanunun 25'nci maddesi uyarınca çıkarılmış olan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin (R.G. 27.04.2002/24738) Sözleşmenin Feshi başlıklı 15'nci maddesin de; Sözleşmeli subay ve astsubaylar, sözleşme süreleri sona ermeden sözleşmelerini tek taraflı olarak feshedemezler. Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylardan;
a) Haklarında disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir şeklinde sicil düzenlenenlerin, /b) Askeri eğitim esnasında yetkili kurullarca başarısız veya disiplinsiz olduğuna karar verilenlerle, yetersizlikleri nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanların, /c) Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların, /d) Yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai faaliyetlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla bu görüşleri benimsediği tespit edilenlerin,/e)Sözleşmeli subay/subay adayı veya astsubay/astsubay adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılanların veya sözleşme süresi içinde bu şartlarından herhangi birini kaybedenlerin, /.../ sözleşmeleri, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir. hükmünü amirdir.
05.07.2005 gün ve 25866 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5371 sayılı Kanunun 1'inci maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen ek 3'üncü madde ile; ilgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanı kazananlar için; her bir eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydıyla Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından hazırlanan ilçelerin sosyo-ekonomik gelişmişlik sıralamasında yer alan 1 ila 6 grup ilçelerde 300 ila 600 gün arasında Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen diğer kuruluşlarda Devlet Memuru veya talepleri halinde 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli sağlık personeli olarak çalışmaları suretiyle Devlet Hizmet Yükümlülüğü şartı getirilmiştir. Yine 5371 sayılı Kanunun 2'nci maddesi ile 3359 sayılı Kanuna eklenen geçici 6'ncı maddede de; ek 3'üncü maddede belirtilen Devlet Hizmet Yükümlülüğü"nün, 5371 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2005 tarihi itibariyle tıp fakültesinde öğrenim görenler ile tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi yapmakta olanları da kapsayacağı, Ek 4'üncü maddenin 2'nci fıkrasında; Devlet hizmet yükümlülüğü kapsamındaki personelin bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemeyecekleri hükmünü amirdir.
Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır. hükmündedir.
4678 sayılı Kanunun 25'nci maddesi uyarınca çıkarılmış olan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin (R.G. 27.04.2002/24738) Sözleşmenin Feshi başlıklı 15'nci maddesin de; Sözleşmeli subay ve astsubaylar, sözleşme süreleri sona ermeden sözleşmelerini tek taraflı olarak feshedemezler. Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylardan;
a) Haklarında disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir şeklinde sicil düzenlenenlerin, /b) Askeri eğitim esnasında yetkili kurullarca başarısız veya disiplinsiz olduğuna karar verilenlerle, yetersizlikleri nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanların, /c) Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların, /d) Yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai faaliyetlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla bu görüşleri benimsediği tespit edilenlerin, /e)Sözleşmeli subay/subay adayı veya astsubay/astsubay adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılanların veya sözleşme süresi içinde bu şartlarından herhangi birini kaybedenlerin, /.../ sözleşmeleri, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir. hükmünü amirdir.
05.07.2005 gün ve 25866 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5371 sayılı Kanunun l'inci maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen ek 3'üncü madde ile; ilgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanı kazananlar için; her bir eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydıyla Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından hazırlanan ilçelerin sosyo-ekonomik gelişmişlik sıralamasında yer alan 1 ila 6 grup ilçelerde 300 ila 600 gün arasında Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen diğer kuruluşlarda Devlet Memuru veya talepleri halinde 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli sağlık personeli olarak çalışmaları suretiyle Devlet Hizmet Yükümlülüğü şartı getirilmiştir. Yine 5371 sayılı Kanunun 2'nci maddesi ile 3359 sayılı Kanuna eklenen geçici 6'ncı maddede de; ek 3'üncü maddede belirtilen Devlet Hizmet Yükümlülüğünün, 5371 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2005 tarihi itibariyle tıp fakültesinde öğrenim görenler ile tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi yapmakta olanları da kapsayacağı, Ek 4'üncü maddenin 2'nci fıkrasında; Devlet hizmet yükümlülüğü kapsamındaki personelin bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemeyecekleri hükmünü amirdir.
Dava konusuna dönüldüğünde; dava dosyasında bulunan İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığının 27.07.2005 gün ve 573 sayılı yazısından anlaşıldığı üzere, bütün sınavlardan başarılı olarak 20.07.2005 tarihinde öğrenimini tamamlayarak tıp doktoru (tabip) unvanını kazanan davacının, 05.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5371 sayılı Kanun ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen geçici 6'ncı madde ve ek 3'üncü madde kapsamında devlet hizmet yükümlülüğü bulunduğu açıktır. Ancak, devlet hizmet yükümlülüğü kapsamındaki personelin bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemeyecekleri hükmü ise yoruma muhtaçtır. Şöyle ki, ilgili Kanun ve gerekçesinde, Sağlık Bakanlığı dışındaki Kamu Kurum ve Kuruluşlarında görevli tabiplerin, Devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmeden mesleklerini icra edip edemeyeceklerine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunda tabiplik mesleğinin icra şartları sayılmış, devlet hizmeti yükümlülüğü ile ilgili istisnai bir düzenleme getirilmemiştir. Ayrıca 5371 sayılı Kanunun gerekçesi incelendiğinde, kanun koyucunun amacının, istenilen sağlık hizmetinin sunulabilmesi amacıyla, ihtiyaç duyulan tabip ihtiyacını karşılamak olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Kanun koyucunun Devlet hizmet yükümlülüğüne yerine getirmeden serbest çalışmanın önüne geçmeyi amaçladığı anlaşılmaktadır. Kanunda (EK Madde-4); Türk Silahlı Kuvvetlerinde tıp, tıpta uzmanlık veya yan dal uzmanlık öğrenimlerini tamamlayanlar devlet hizmeti yükümlülüğünden istisna tutulmuş, ancak davacı gibi sonradan statüye girenler bu kapsama dahil edilmemiştir. KKK. lığının 22 Eylül 2008 tarih ve PER:1000-46783-08/Per.Pl. ve Ynt. D.Şb sayılı yazısından, Silahlı Kuvvetlerde tabip olarak çalışılan sürenin devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi konusundaki çalışmaların Gen. Kur. Bşk.lığı koordinatörlüğünde Sağlık Bakanlığı ile koordineli olarak devam ettiği anlaşılmaktadır. Mevzuatı bu çerçevede değerlendirdiğimizde, davacının devlet hizmeti yükümlülüğünün bulunduğu, ancak Türk Silahlı Kuvvetlerinde tabiplik yapmasına yasal bir engel olmadığı, davacının, yeni bir düzenleme yapılmadığı takdirde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrıldıktan sonra devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan tabiplere devlet hizmeti yükümlülüğü getiren Kanun değişikliği, davacının statüye girişinden önce yasalaşmış olup, davacının statüye girdikten yaklaşık iki yıl sonra Subay Sözleşmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptalini (feshini) talep ettiği görülmektedir. 2005 yılı Sözleşmeli Subay Giriş Sınavları Başvuru Kılavuzunda herhangi bir kamu veya özel kuruluya karşı yükümlülüğü ve tazminat borcu olmamak şartı bulunduğu halde, temin sürecinde bir beyanda bulunmayan ve sözleşmenin üzerinden iki yıl geçtikten sonra; af Kanunundan yararlanarak uzmanlık öğrenimine devam amacıyla idarenin sözleşmesini feshetmesi gerektiği şeklinde müracaatta bulunan davacının Medeni Kanun'un 2 ve 3'üncü maddelerinde kayıtlanan dürüstlük ve iyi niyet kurallarına uygun hareket ettiğini söyleyebilmek mümkün değildir. (Üye Hak. Alb. Sedat ÇELENLİOĞLU davanın, salt, devlet hizmeti yükümlülüğü bulunan davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde tabiplik yapmasına yasal bir engel bulunmaması nedeniyle reddinin gerektiği, davacının sözleşmesinin feshini talep ederken iyi niyetli olup olmamasının sonucu bir etkisinin olmadığı, diğer bir anlatımla davacının kötü niyetli olmaması halinde de davanın reddinin gerektiği gerekçesiyle gerekçenin bu kısmına katılmamıştır.)
Sonuç olarak; yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; sözleşmeli subay sözleşmesinin feshedilmemesine dair tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy