(1602 S. K. m. 15, 21)
Davacı, 16.01.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)nde kayda giren dava dilekçesinde özetle; 2002 - 2007 yılları arasında İstanbul Merkez Komutanlığı Batı Garnizonu Askeri İnzibat Tabur Komutanlığında Karargah Takımı Muhabere Kısım Komutanı olarak görev yaptığını, 03.07.2006 tarihinde Bölge Komutanı emriyle Boğaz Batısı Askeri İnzibat Bölge K.lığı Kantin Bşk.lığında Kasa Astsubayı olarak görevlendirildiğini, Aralık ayında yapılan kantin seçimlerinde tekrar Kasa Astsubayı olarak seçildiğini ve 04.07.2007 tarihine kadar da bu görevi yürüttüğünü, 2007 yılında kendisine Kantin Başkanlığı tarafından sicil verilmesi gerekirken 1inci sicil üstü olarak Takım Komutanı, 2nci sicil üstü olarak ise Tb.K. tarafından haksız ve yetkisiz sicil tanzim edildiğini iddia ederek 2007 yılına ait sicil işlemlerinin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; davacının 1995 yılından itibaren sicil almaya başladığı, genel olarak sicil ortalamalarının çok iyi ve mükemmel seviyeleri arasında olduğu; dava konusu 2007 yılı sicil döneminde 1inci sicil üstünce Tam nota yakın çok iyi seviyesinde normal yıllık sicil düzenlendiği, 2nci sicil üstünce Mükemmel seviyesinde normal yıllık sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce olumsuz kabul edilen alt kıstaslara işaretlemeler yapılmadığı, ilave kanaat belirtmediği, 3üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde 2 adet takdirinin bulunduğu ve cezasının bulunmadığı; mesleki safahatı süresince 30dan fazla takdir ve para ödülü, 2 adet üstün başarı kıdemi, 3 adet şerit rozet ve Nato madalyasının bulunduğu, herhangi bir ceza ve ikazının bulunmadığı görülmüştür.
Davacının Tam nota yakın çok iyi seviyedeki 1inci sicil üstü notu ile Mükemmel seviyedeki 2nci sicil üstü notunun genel sicil eğilimi ve safahatı ile uyumlu olduğu, sicil notları ortalamasında ani ve açık bir düşüşe neden olunmadığı göz önüne alınarak 2007 1inci ve 2nci sicil üstü işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Diğer taraftan 2007 yılı sicil işlemlerinin yetki unsuru açısından incelenmesi neticesinde; 2007 yıl sicil döneminde 1inci Or. İstanbul Mrk.K.lığı Boğaz Batısı As. İz. Blg. K.lığı 1inci Mot.As.İz.Tb.Kh. ve Kh.Tk.Mu.Ks.K.lığı görevine atamalı ve bu kadro görev yerine nazaran uygun kuruluş bağlantısına göre 1inci sicil üstü Tk.nı, 2nci sicil üstü de Tb.K.nı olmakla beraber; dava dilekçesine ekli İstanbul Batı Garnizonu As.İnz.Blg.K.lığının 07.06.2006 gün ve PER:4001-37-06/0692 ve
06.07.2007 gün ve PER:3050-96-07/793 sayılı görevlendirme emirleriyle davacının 03.07.2006-04.07.2007 tarihleri arasında atamalı olduğu kadro görev yerinde değil Kantin Bşk.lığı kasa sorumlusu olarak görev yapmış olduğu, ancak dava konusu 2007 yılı 1inci ve 2nci sicil üstü işlemlerinin görev yaptığı Kantin Bşk.lığındaki yetkili sicil amirlerince değil atamalı olduğu kadro görev yerindeki Tk.K.nı ve Tb.K.nı tarafından tesis edilmiş olduğu anlaşılmakla, 2007 yılı 1inci ve 2nci sicil üstü sicil işlemlerinin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1.Yetki unsuru bakımından hukuka aykırı bulunan 2007 yılı 1inci sicil üstü sicil işleminin İPTALİNE, OYBİRLİĞİ ile,
2.Yetki unsuru bakımından hukuka aykırı bulunan 2007 yılı 2nci sicil üstü sicil işleminin İPTALİNE, Başkan Hak.Alb. Celal IŞIKLARIN ön şart yönünden reddine dair Karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,
DAVANIN ÖN ŞARTINA İLİŞKİN KARŞI OY GEREKÇESİ
1602 sayılı Kanunun 21inci maddesi
Askeri hizmete ilişkin işlemlerden dolayı,
hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır hükmünü amir bulunmaktadır.
Bunun anlamı, iptal davası açılabilmesi için işlemin davacının menfaatini ihlal etmesi, yani subjektif ehliyetin varlığının gerekmesidir. Kanunun 15inci maddesine göre, ehliyet davanın ön şartlarındandır. Dava açıldığında ehliyetin bulunmadığı sonradan anlaşılsa dahi, esasa girilmeksizin davanın reddi gerekir (m. 44, 45/A).
Dava konusu 2007 yılı 2nci sicil üstü sicil notu tam olup gizli olmasından dolayı mahiyeti bilinmediğinden iptali istenmiştir. Dava konusu öyle bir işlemdir ki, davanın ne sebeple olursa olsun reddi halinde davacının lehine, buna karşılık esasa girilerek iptali halinde davacının aleyhine sonuç doğurmaktadır. Bu sonuç iptal davasının mahiyeti ile de, hukuk mantığıyla da bağdaşmamaktadır. Davanın menfaat ihlali bulunmadığından ön şart yönünden reddi gerekirken, yetki unsurunun kamu düzenine ilişkin olmasından dolayı yada iptal davasının objektifliğine dayanılarak davaya devamla esastan karar verilmesi mümkün değildir.
Bir ihtimal olarak, dava konusunun ve sübjektif ehliyetin bütünlük arz ettiği düşünülebilir ise de, Mahkememizin her sicil üstü işlemini ayrı bir dava konusu kabul edegeldiği ve hatta nota tahvil edilmeyen olumsuz kanaatlerin de ayrıca iptal olunduğu dikkate alındığında, ehliyetin her dava konusu için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Nitekim bazı kararlarda sadece 1inci üstün sicil işleminin iptali istendiği halde, sirayetle 2nci sicil üstü işleminin sadece nota tahvil edilmeyen işaretlemelerini dava konusu kabul edilip iptal edildiği görülmektedir. (Örneğin AYİM 1.D., 26.9.2006, E.2006/388, K.2006/793).
Aksinin kabulü halinde, yani esasa girildiğinde artık sadece yetki yönünden değil, diğer unsurlar bakımından da incelenmesi gerekir. Mesela, davacının eğilim ve safahatında ani ve bariz bir sapma gösterecek şekilde çok yüksek (tam) not verildiği takdirde de bu sicilin sebep ve / veya konu unsuru yönünden reddine karar vermek gerekecektir. Aynı şey sicil üstünün keyfi olarak siyasi vb. saiklerle özel amaç güderek tam not vermesi halinde de geçerlidir. Bu durumda da tam not maksat yönünden iptali düşünülebilir.
Diğer taraftan, davacı işlemin objektif ve mutlak surette lehine olduğunu sadece dava açtığı anda değil, dava boyunca ve sonuçlanana kadar dahi bilmemektedir. Yani, feragat etme imkanına da sahip değildir. Esasen sicil işleminin gizliliği karşısında idari usul ilkelerine, dolayısıyla hukuk devleti anlayışına aykırı düşmekte iken, bundan kaynaklanan olumsuzluğun yine davacıya yüklenmesi hak ve nısfet kurallarıyla bağdaşmamaktadır.
Bunun yanı sıra, sicil işlemi sadece ilgiliyi yararlandırıcı değil, kamu görevlisinin performansını değerlendirerek hiyerarşiyi belirleyen kamu düzenine ilişkin bir işlemdir. Bu sicile göre terfi ve kıdem alan ve sıralaması belirlenen personelin notunun uzun süre sonra iptali kamu düzeni ve hukuki güvenlikle de bağdaşmamaktadır. Bunlara, ilaveten sicilin yetki (ve şekil) unsuru yönünden iptali halinde dahi, yeniden işlem tesisinin teorik olarak mümkün olduğu, bu suretle aynı sicilin yetkili üstlerce verilebileceği, ancak aradan geçen zaman zarfında artık bunun fiilen mümkün olmadığı da gözden uzak tutulmamalıdır. Bu sebeplerle, davanın esasa girilmeden, ehliyet ön şartı yönünden reddinin gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun aksi yöndeki usulü görüşüne iştirakim mümkün olmamıştır. Bununla beraber, davanın esasıyla ilgili olarak işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğuna dair sonuç karara, aynı gerekçelerle katılıyorum. 07.10.2008 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy