Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Daire 2008/36 Esas 2008/1094 Karar

(926 S. K. m. 36, 37) (2709 S. K. m. 10)

Davacı 26.12.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 30.08.1998 tarihinde Albay rütbesine yükseltildiğini; Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde tamamladığı yüksek lisans öğrenimi nedeniyle bir yıl kıdem aldığını ve Albaylık nasbının 30.08.1997 tarihine götürüldüğünü; Askeri Yargıtay 3’üncü Daire Üyesi olarak görev yapan Hv. Hak. Kd. Alb. ………..’in de albaylık nasbının 30.08.1997 olduğunu; Askeri Yargıtay kurullarının rütbe ve kıdem sırasına göre oluşturulması nedeniyle 14.11.2007 tarihli dilekçe ile, kendisiyle aynı nasıplı ve fakat farklı Kuvvet mensubu askeri hakim sınıfı subaylar arasındaki kıdem sırasının belirlenmesini talep ettiğini; Askeri Yargıtay Başkanlığının 23.11.2007 tarihli yazısı ile, Hv. Hak. Alb. ………….’in kıdemli olduğunun bildirildiğini; oysa gerek kendisinin, gerekse Hv. Hak. Alb. …………..’in son rütbeye ve daha önceki rütbelere normal bekleme süreleri sonunda yükseltilmiş olması nedeniyle aralarındaki kıdem sıralamasının 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 37/d madde ve fıkrasının üçüncü bendine göre çözülmesi gerektiğini; buna göre de kendisinin Hava Kuvvetleri K.lığı mensubu olan Hv. Hak. Alb. …………..’e nazaran kıdemli olması gerektiğini değerlendirdiğini; aksi yöndeki bir kabulün kimi durumda kendisiyle aynı nasıplı K.K.K mensubu subaylardan kıdemli iken Hv. K. mensubu subaydan kıdemsiz, kendisinden kıdemsiz olan bir K.K.K mensubu subayın ise kendisinden önde yer alan Hv. Kuvvetleri mensubu subaydan kıdemli sayılabileceğini; 17.04.2008 tarihinde kayda giren cevap dilekçesinde, 926 sayılı Kanun’un 36/d maddesinin 1’inci bendinde aynı yıl terfi etmeyenlerin durumuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığını; gerçek bir düzenleme boşluğu olduğunu; yasadaki bu boşluk doldurulurken yasanın bütününün ele alınıp genel amacı ve sistemi gözetilerek, yasa koyucunun iradesinin araştırılması gerektiğini; yasa koyucunun söz konusu düzenlemeyi yaparken yasanın genel mantığı olan yeterlik esasından ayrılarak Kuvvet sıralamasını esas aldığını; idarenin çözümü uygulanacak olursa terfiden terfie kıdem sırasında değişiklik olacağını belirterek, kendisinin Hv. Hak. Alb…………..’den kıdemsiz kabul edilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dairemizin 18.03.2008 tarihli ve 2007/3780 Gensek, 2008/36 Esas sayılı kararı ile, Hv. Hak. Kd. Alb. ……………’in 09.01.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesi ile vaki (davalı yanında) davaya müdahale talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; 30.08.1998 tarihinde albay rütbesine yükseldikten sonra tamamladığı yüksek lisans öğrenimi nedeniyle bir yıl kıdem verilerek 28.07.2006 tarihinden geçerli olmak üzere nasbı 30.08.1997 tarihine götürülen davacının, 18.10.2007 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat ederek diğer Kuvvet mensubu askeri hakim subaylarla arasındaki kıdem sırasının belirlenmesini talep ettiği; 23.11.2007 tarihinde tebellüğ ettiği MSB. lığının 18.10.2007 tarihli cevabi yazısı ile, albay rütbesine 30.08.1997 tarihinde yükselmiş olan Hv. Hak. Kd. Alb.………..’in kıdemli olduğunun bildirilmesi üzerine, söz konusu işlemin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.

Görüldüğü üzere davacı, 30.08.1998 tarihinde albay rütbesine yükselmesini müteakip tamamladığı yüksek lisans öğrenimi nedeniyle nasbı 30.08.1997 tarihine götürülmüş K.K.K mensubu hakim subay, müdahil ise 30.08.1997 tarihinde (kıdem almadan) albay rütbesine yükselmiş ve albay rütbesinde kıdem almamış Hv.K.K. mensubu hakim subaydır. Uyuşmazlığın esasını da bu kişilerden hangisinin kıdem sıralamasında önde olması gerektiği hususu oluşturmaktadır.

Bilindiği üzere kıdem sırasının nasıl belirleneceği hususu 926 sayılı Kanun’un 37’inci maddesinde düzenlenmiştir. 926 sayılı Kanun’da geçen kıdem kavramının ve kıdemin tanımında yer alan kavramların neyi ifade ettiği ise aynı Kanun’un 3’üncü maddesinde belirtilmiştir. Buna göre: Nasıp: İlk subaylık ile bir rütbeden sonraki rütbeye terfide, yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihini (Md. 3, Bend b), Kıdem: Belli bir rütbeye nasıp tarihinden itibaren o rütbede hizmet süreleri veya aynı nasıplılar arasında yeterlik bakımından üstünlük sırasını (Md. 3/ c), Yeterlik: Ahlaki, askeri, mesleki, zihni kifayet ve üst rütbeye liyakati (Md. 3/ o), Yeterlik derecesi (Değişik: 4374 - 28.07.1998) : Sicil notu ortalamalarına göre aynı sınıf ve rütbede olan subayların kendi aralarındaki derecelenmelerini (Md. 3/ k) ifade etmektedir.

Öncelikle yukarıda belirtilen kavramların tanımlarından yola çıkılarak bazı saptamalarda bulunmak mümkündür. Buna göre; yeterlik kavramının ahlaki, askeri, mesleki, zihni kifayeti ve üst rütbeye liyakati ifade ettiği; bunun derecesinin ise, yeterlik derecesi kavramının tanımında belirtildiği üzere (aynı sınıf mensubu subaylar için) sicil notu ortalamasına göre belirleneceği; keza yeterlik derecesi kavramının tanımında salt aynı sınıf mensubu subaylardan söz edildiği için esasen farklı sınıf ve Kuvvet mensupları bakımından yeterlik derecesinin (yani ahlaki, askeri, mesleki, zihni kifayetin derecesinin) nasıl belirleneceği hususuna tanımlarda yer verilmediği; tüm bu hususlar kıdem kavramının tanımı ile birlikte değerlendirildiğinde, kıdem kavramının, salt aynı rütbe mensubu subayların sıralamada birbirlerine nazaran üstünlüklerini ifade ettiği (Zira, farklı rütbedeki subaylar için esas olan rütbedir.); keza kıdemin tanımında, aynı rütbede olup nasıpları aynı olanlar ile nasıpları farklı olanlar yönünden iki ayrı esas getirildiği; buna göre aynı rütbede ve fakat nasıpları farklı subaylar için (hangi kuvvetten ya da sınıftan olursa olsun) ölçütün, bulunulan rütbeye nasıp tarihinden itibaren o rütbedeki hizmet süresi olduğu (diğer bir anlatımla nasbı ister lehe ister aleyhe düzeltilmiş olsun ya da nasıp düzeltilmesi yapılmamış olsun, nasbı önce olanın kıdemli olduğu); aynı rütbe ve nasıptaki (aynı sınıf/Kuvvet mensubu) subaylar için ölçütün ise, yeterlik derecesi (yani sicil notu ortalamaları) olduğu; aynı nasıplı ve fakat farklı sınıf/Kuvvet mensuplarının birbirlerine göre yeterliklerinin nasıl saptanacağı belirtilmediğinden bu sayılanlar yönünden kıdem sırasının nasıl belirleneceği hususunda kıdemin tanımında bir açıklık bulunmadığı görülmektedir. Bu açıklamalar ışığında örnek vermek gerekirse; düzeltilmiş nasıplarına göre 1997 nasıplı bir albay hangi Kuvvet ya da sınıftan olursa olsun her hal ve şartta 1998 nasıplı bir albaydan kıdemlidir. Düzeltilmiş nasıplarına göre, aynı sınıf ve rütbede ve aynı nasıplı olan iki subaydan ise yeterlik derecesi yüksek olan kıdemlidir. Düzeltilmiş nasıplarına göre, aynı nasıplı ve fakat farklı sınıf/Kuvvet mensubu subaylar için birbirlerine göre yeterliğin derecesinin nasıl belirleneceği hususunda kıdemin tanımında bir ölçüte yer verilmediğinden bu sayılanlar yönünden tanımlardan hukuken anlamlı bir sonuç çıkarmak mümkün değildir.

Ancak daha bu noktada davalı idarenin savunmasında dayandığı bir argümanla ilgili olarak bir yargıya varmak mümkündür. Daha önce de ifade edildiği üzere, davaya konusu uyuşmazlığın sujeleri, terfi tarihleri farklı fakat albaylık nasıpları aynı (30.08.1997) olan iki farklı kuvvete mensup hakim subaydır. O halde kıdem kavramının tanımında aynı rütbede ve fakat farklı nasıplı iki subay için öngörülmüş olan ölçüt kullanılamayacaktır. Bu nedenle davalı idarenin, kıdemin tanımında kanun koyucunun iki ana esas kabul ettiği; bu esaslardan birisinin, belli bir rütbeye nasıp tarihinden itibaren geçen hizmet süresine göre yapılan sıralama olduğu; bu nedenle de albay rütbesinde hizmet süresi fazla olduğu için müdahilin davacıdan kıdemli olduğu yönündeki savunmasına itibar etmek hukuken mümkün değildir. Yukarıda açıkça belirtildiği üzere bu esas (ölçüt) salt aynı rütbede ve fakat farklı nasıptaki subaylar için öngörülmüş bir ölçüttür. Kıdem kavramının tanımında aynı rütbe ve nasıplılar için ise daha önce de belirtildiği üzere farklı bir esas getirilmiştir ve düzeltilmiş nasıplarına göre davacı da müdahil de 30.08.1997 nasıplıdır. Sonuç olarak davalı idarenin, kıdemin tanımından yola çıkarak davacıya nazaran albay rütbesinde bir yıl fazla hizmeti olduğundan bahisle müdahilin kıdemli olduğu yönündeki iddiasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Aynı rütbe ve nasıplı subayların kıdem sırasını düzenleyen 926 sayılı Kanun’un Kıdem ve kıdem sırası başlığı altındaki 37’inci maddesi aynen:

Kıdem ve kıdem sırası aşağıdaki esaslara göre düzenlenir:

a) Rütbelerde kıdemler, terfi kararnamesinin metninde yazılı tarihten başlar. Aynı günde subaylığa nasbedilenlerin arasındaki kıdem sırası:

Harb okulları, fakülte ve yüksek okulları bitirenlerin kıdemleri harb okullarında fakülte veya yüksek okullarda kazanılan not ortalamalarına göredir. Bunlar kendi aralarında sıralanırlar.

b) Aynı rütbe ve aynı nasıplar arasında kıdem sırası:

1. (Değişik:31.7.1998-4374/2 md.) Her yıl tespit edilen yeterlik derecesine göre saptanır.

2. (Değişik:9/8/1993-KHK-499/6 md.) Aynı rütbe ve aynı nasıplı olup değişik kaynaklardan yetiştiğinden yeterlik derecesi kıyaslanamayan subaylar arasında kıdem sırası aşağıdaki önceliğe göredir:

aa) Harp okullarından mezun olan subaylar,

bb) Silahlı Kuvvetler adına fakülte ve yüksek okullarda yetiştirilen subaylar.

cc) (Değişik: 28/6/2001-4699/5 md.) Askerlik hizmeti sırasında veya müteakiben muvazzaf subay nasbedilenler,

dd) Sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenler,

ee) 14 veya 110 uncu maddelere göre astsubaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenler,

ff) Sivil kaynaktan muvazzaf subaylığa geçirilenler,

gg) Sözleşmeli subaylar,

hh) Yedek subaylar,

ıı) 109 uncu maddeye göre astsubaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenler.

3. (Değişik: 7/7/1971 - 1424/8 md.) Çeşitli sınıflara mensup aynı rütbe ve aynı nasıplı subaylar arasında kıdem sırası: Kadrodaki sınıfı esas olmak üzere bunların dahil bulundukları yeterlik derecelerine, yeterlik dereceleri aynı olanların hizmet sürelerine göre tespit edilir. Hizmet süreleri de aynı olanların bir evvelki rütbelerindeki yeterlik dereceleri esastır.

c) Her ne sebeple olursa olsun sınıfı değiştirilenlerin kıdem sırası:

Yeni sınıflarındaki yeterlik dereceleri tespit olununcaya kadar yeni sınıfının aynı nasıplarının sonunda sıralanırlar.

d) (Ek: 9/8/1993-KHK-499/6 md.) Kuvvetleri ayrı olan aynı rütbe ve nasıplı subayların kıdem sırası:

1. Aynı yıl terfi edenlerden kıdem almadan yükselenler,

2. Her ikisi de kıdem alarak yükselmiş iseler bir önceki rütbeye yükselme tarihi önce olanlar,

3. (Değişik:18.6.2003-4902/20 md.) Bütün şartların aynı olması halinde mensup bulunduğu kuvvete göre sıra ile; kara, deniz, hava, jandarma, sahil güvenlik, diğerlerine nazaran kıdemlidir.

(Ek:10.5.2006-5497/4 md.) Yukarıda belirtilen ilkelere göre kıdem ve kıdem sırasının belirlenmesine ilişkin diğer usul ve esaslar, Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. hükmünü içermektedir. Subay ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 93/h maddesinde de paralel bir düzenleme mevcuttur.

Görüldüğü üzere, aynı Kuvvet mensubu aynı rütbe ve nasıptaki subaylar için (Md. 37/b-1,3) kıdem sıralamasının saptanmasında temel ölçüt kıdem kavramının tanımında belirtildiği gibi yeterlik, yani ahlaki, askeri, mesleki, zihni kifayet ve üst rütbeye liyakattir (Md. 3/0). Yeterliğin derecesi ise, yukarıda belirtildiği üzere, aynı sınıf ve rütbede olan subayların sicil notu ortalamalarına göre belirlenmektedir. Kanun koyucu bu ölçütten salt yeterlik derecesi saptanamayanlar yönünden (ve ilk sicillerini almalarına kadar olan süreyle sınırlı olarak) ayrılmıştır (Md. 37/b-2).

Ne var ki, farklı Kuvvet mensubu subayların kıdem sıralamasını düzenleyen ve 37’nci maddeye 09.08.1993 tarihli ve 499 sayılı KHK’nin 6’ncı maddesi ile eklenmiş olan (d) fıkrasının lafzından açıkça anlaşıldığı üzere norm koyucu, farklı Kuvvet mensubu subaylar yönünden yeterlik ölçütünü tamamen terk etmiştir. Bu noktada farklı Kuvvet mensubu subayların kıdem sıralamasının belirlenmesinde hangi ölçütün esas alındığı saptanmalıdır. Bu hususa ilişkin olarak davacı, farklı Kuvvet mensubu subaylar için kıdem sıralamasının belirlenmesinde temel ölçütün Kuvvet sıralaması olduğunu; Başsavcılık ise düşüncesinde - 37’nci maddenin (d) fıkrasının 1 ve 2 numaralı bentlerini esas alarak- temel ölçütün hizmet süresi olduğunu ileri sürmüştür. Ancak, 37’nci maddenin (d) fıkrasının 1 ve 2 numaralı bentleri salt bulunulan rütbe ile bir önceki rütbede alınan kıdemleri nazara almıştır. Diğer bir anlatımla örneğin; Binbaşı rütbesindeki iki subay için teğmen ve üsteğmen rütbesinde alınan kıdemlerin, ya da Albay rütbesindeki iki subay için yüzbaşı ve daha önceki rütbelerde alınan kıdemlerin diğer bir ifadeyle bu rütbelerdeki hizmet sürelerinin bir önemi bulunmamaktadır. O halde 1 ve 2 numaralı bentten yola çıkarak temel ölçütün hizmet süresi olduğunu ileri sürmek mümkün görülmemiştir. Dolayısıyla 1 ve 2 numaralı bendin temel ölçüt getirmediği; temel ölçütün, 3’ünce bentte belirtildiği üzere Kuvvet sıralaması olduğu; 1 ve 2 numaralı bentlerin ise temel ölçütten ayrılmayı gerektiren istisnaları düzenlediği kabul edilmelidir. İstisnalar ise kural olarak dar yorumlanmalıdır.

Esasen 499 sayılı KHK’nin 6’ncı maddesinin gerekçesi de bu kabulü desteklemektedir. Söz konusu madde gerekçesinde aynen: Kuvvetleri ayrı olan aynı rütbe ve nasıplı subayların kıdem sırası ile ilgili olarak Kanun’da herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Müşterek Karargahlarda birlikte çalışan değişik kuvvetlere mensup personel arasındaki kıdem sırasına ilişkin olarak Kanun’da bir hüküm bulunmaması, yasal boşluk meydana getirmekte ve sorunlara neden olduğundan Kanun’un 37’inci maddesine (d) bendi eklenerek, değişik kuvvetlere mensup subaylar arasındaki kıdem sırasına ilişkin boşluk sırası ile Kara, Deniz, Hava, Jandarma şeklinde olmak üzere giderilmektedir. denilmiştir. Dolayısıyla farklı kuvvetlere mensup subayların kıdem sırasının saptanmasında temel ölçütün Kuvvet sıralaması olduğundan kuşku duyulmamalıdır.

Bu noktada önemli olan husus, Kurulumuzun bu doğrultudaki kabulünün subjektif olarak adil olup olmadığı, ya da TSK. Personelinin algısına uygun olup olmadığı değil kanun metninin ne dediğidir. Esasen 37’nci maddenin (d) fıkrası salt bu yönüyle, yeterlik derecesi ölçütünden ayrılınmış olması nedeniyle dahi eleştirilebilir. Şöyle ki; yukarıda izah edildiği üzere kıdem kavramı, aynı nasıplılar arasında yeterlik bakımından üstünlük sırasını ifade etmektedir. Yeterlik ise, ahlaki, askeri, mesleki, zihni kifayet ve üst rütbeye liyakati ifade etmektedir. O halde kıdem sırasının belirlenmesi ahlaki, askeri, mesleki, zihni kifayet ve üst rütbeye liyakat yönünden üstünlüğün belirlenmesidir. Buna göre farklı Kuvvet mensuplarının kıdem sıralaması bakımından yeterlik derecesini, yani ahlaki, askeri, mesleki, zihni kifayet ve üst rütbeye liyakatini Kuvvet sırası belirlemektedir. Kuşku yok ki, müşterek karargahlarda görev yapan subaylar için atama yetkisi ilgili Kuvvet Komutanlarında olduğundan amir belirlenirken yeterlik dereceleri nazara alınarak atama işlemi tesis edilebilecektir.

Dolayısıyla somut uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak normun zafiyetinin uygulamada telafi edilmesi mümkündür, denilebilir. Ancak Askeri Hakim sınıfı subaylar yönünden durum farklıdır. Zira 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu’nun Atanma başlığı altındaki 13’üncü maddesi uyarınca; Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve daire başkanları Askeri Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanmaktadır. Dolayısıyla bu sayılan görevlere atanacak hakim subayın belirlenmesinde ölçüt zorunlu olarak Kuvvet sıralaması olmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görevli Askeri Hakim sınıfı subaylar yönünden de aynı husus geçerlidir. Ne var ki, Kurulumuza düşen mevcut düzenlemeye rağmen yeni bir kural koymak değil somut uyuşmazlığı mevcut düzenleme çerçevesinde çözmektir. Esasen, temel ölçüt olarak gerek hizmet süresi gerekse kuvvet sıralaması kabul edilsin belirttiğimiz sakınca devam edecektir. Bunun giderilmesi ise Kanun koyucunun farklı Kuvvet mensubu subaylar yönünden de yeterlik derecesi ölçütünü benimsemesiyle mümkündür.

Buraya kadar yapılan izahat çerçevesinde, farklı kuvvetlere mensup subayların kıdem sıralamasını düzenleyen 37’nci maddenin (d) fıkrasında temel ölçütün Kuvvet sıralaması olduğu; aynı yıl terfi edenlerden kıdem almadan yükselenler yönünden ayrık bir düzenleme getiren 1 numaralı bent ile, aynı yıl terfi edip de ikisinin de kıdem alarak yükselmiş olması durumu için yine ayrık bir düzenleme getiren 2 numaralı bendin Kuvvet sıralamasından ayrılmayı gerektiren istisnalar olduğu; istisnaların ise dar yorumlanması gerektiği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, anılan iki istisnanın mevcut olmaması durumda bütün şartların aynı olduğu yasal bir faraziye olarak kabul edildiğinden uyuşmazlık artık esas ölçüt olan Kuvvet sıralamasını öngören 3’üncü bende göre çözülecektir.

Buna göre; farklı Kuvvet mensubu ve fakat aynı nasıplı iki subayın kıdem sırası saptanırken öncelikle Kara, Deniz, Hava, Jandarma, Sahil Güvenlik sıralaması esas alınmalı ve bu sıralamadan ayrılmayı gerektiren 1 ve 2 numaralı bentlere giren bir durumun olup olmadığına bakılmalıdır. Eğer somut uyuşmazlığın sujelerinin durumları 1 ve 2 numaralı bentlerin kapsamına giriyorsa uyuşmazlık buna göre çözülmeli, 1 ve 2 numaralı bentlerin kapsamına giren bir durum yoksa bütün şartların (yasal bir faraziye olarak) aynı olduğu kabul edilip kuvvet sıralaması esas alınmalıdır.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut uyuşmazlık ele alındığında; albay rütbesine davacı 30.08.1998 tarihinde, müdahil ise 30.08.1997 tarihinde terfi ettiğinden (yani farklı tarihlerde terfi ettiklerinden) durumlarının 926 sayılı Kanun’un 37/d maddesinin 1’inci bendindeki Aynı yıl terfi edenlerden kıdem almadan yükselenler istisna hükmünün kapsamına girmediği; gerek davacı ve gerek se müdahil, Albay rütbesine aynı yıl yükselmediklerinden, aynı yıl yükselenlerin ikisinin de kıdem alarak yükselmiş olması halinde başvurulacak istisnai hüküm olan 926 sayılı Kanun’un 37/d maddesinin 2’nci bendindeki; Her ikisi de kıdem alarak yükselmiş iseler bir önceki rütbeye yükselme tarihi önce olanlar hükmü kapsamına da girmediği; o halde sıralamada Kuvvet sıralamasının esas alınması gerektiği, diğer deyişle 3’üncü bend uyarınca Kara Kuvvetleri mensubu olan davacının Hava kuvvetleri mensubu olan müdahilden kıdem sırasında önde olduğunun kabulünün gerektiği değerlendirilmiştir.

Başsavcılığın ve davalı idarenin ileri sürdüğü hususların değerlendirilmesi:

Başsavcılık, düşüncesinde; farklı yıllarda terfi edip aynı rütbede bulunanlardan, kıdemsiz olanın daha sonradan kıdem alması nedeniyle aynı rütbe ve nasıplı konuma gelen kuvvetleri ayrı olan subayların kıdem sırasının ne şekilde çözümleneceğine dair 926 sayılı Kanun’un konuya ilişkin 37’nci maddesinin (d) fıkrasında herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğini, buna göre yasa koyucunun sorunu öngörememesinden kaynaklanan bu boşluğun, hizmet süresi ana ölçütüne uygun olarak bulundukları rütbeye yükselme tarihi önce olanlar’ın diğerlerine nazaran kıdemli olacağı şeklinde doldurulması gerektiğini öne sürmüş ise de; Kurulumuzca yapılan değerlendirmeye göre 37’nci maddenin (d) bendinde bir boşluk bulunmamaktadır. Esasen bir an için boşluk bulunduğu kabul edilse dahi, farklı Kuvvete mensup, aynı nasıplı subayların kıdem sıralarının belirlenmesinde temel ölçüt yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle Kuvvet sıralaması olduğu için bu boşluk da aynı esasla doldurulmalıdır.

Bu noktada vurgulanması gereken bir husus da, Kurulumuzca varılan çözümün davacının dava dilekçesinde, Başsavcılığın da düşüncesinde belirttiği karmaşayı önleyecek olmasıdır. Örneğin: Aynı kurumda iki K.K.K mensubu subay (KA ve KB) ile bir Hv. K.K mensubu subayın (H) görev yaptığı kabul edilsin. (KA)’nın nasbı, 30.08.1998 tarihinde Albay rütbesine terfi ettikten sonra bir yıl kıdem alması nedeniyle 30.08.1997 tarihine götürülmüş olsun. Hiçbir şekilde kıdem almamış olan (KB) ve (H)’nin Albay rütbesine terfi tarihleri ise 30.08.1997 olsun. Keza (KA)’nın yeterlik derecesi (KB)’den üstün olsun. Bu kişilerin kıdem sırası şu şekilde olacaktır: K.K.K mensubu olan (KA) ve (KB)’nin sıralaması 926 sayılı Kanun’un 37/b maddesi uyarınca yeterlik derecesine göre belirleneceğinden yeterlik derecesi üstün olan (KA) (KB)’den kıdemlidir. (KB) ise 926 sayılı Kanun’un 37/d maddesinin 3’üncü bendi uyarınca Hv. K.K mensubu (H)’den kıdemlidir. (KA) ile (H) kıyaslandığında ise; Başsavcılığın ve davalı idarenin yaklaşımına göre (hizmet süresi esas alınacağından) Albay rütbesinde hizmet süresi fazla olan (H), (KA)’dan kıdemlidir. Görüldüğü üzere gerek davalı idarenin gerekse Başsavcılığın yaklaşımı karmaşayı artırmaktadır. Oysa bu kişilerin kıdem sıralamaları Kurulumuzun kabulü doğrultusunda yapıldığında, sıralama (KA) - (KB) - (H) şeklinde olacaktır. Dolayısıyla Kurulumuzun kabulü mevcut düzenleme çerçevesinde karmaşayı en asgari seviyeye indiren, bu bağlamda da en ideal olan çözümdür. Bu noktada, ifade edilmesi gereken bir husus da; davalı idarenin, Kanun’un 37/d maddesinin iki kişi arasında yapılacak kıdem sıralamasını esas aldığı; örnekteki gibi bir durumda öncelikle Kanun’un 37/b maddesi tatbik edilerek aynı Kuvvete mensup subayların kendi aralarında kıdem sıralamalarının yapılacağı, müteakiben de Kuvvetlerin en kıdemlilerinin arasında 37/d maddesi uyarınca kıdem sırasının tespit edileceği yönündeki savunmasına itibar etmenin hukuken mümkün olmadığıdır.

Diğer taraftan Başsavcılık düşüncesinde; (varsayılan) boşluk gerek hizmet süresi gerekse yeterlik ölçütüne göre doldurulsun (ki 37’nci maddenin (d) fıkrası hükmünün açıklığı karşısında yeterlik ölçütüne başvurulamayacağını Başsavcılık da kabul etmektedir.), hukuki istikrarı bozmayacak bir çözüme ulaşılamayacağını; farklı durumlarda farklı sonuçların ortaya çıktığını; bu nedenle Anayasa’nın 10’uncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eden 926 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinin (d) fıkrasının 1’inci ve 2’nci bentlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini ileri sürmüş ise de; Anayasa’nın Kanun önünde eşitlik başlığı altındaki 10’ncu maddesi; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ (Ek: 7.5.2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. /Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. /Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere Anayasa’nın 10’uncu maddesi her yönüyle aynı hukuki durumda olanların yasa karşısında eşit olduklarını ifade etmektedir. Bu da demektir ki, her Kanun yürürlükte kaldığı sürece kendi içinde her yönüyle aynı hukuki durumda olanlara aynı hak veya yükümlülükleri getirmelidir. Dolayısıyla, 926 sayılı Kanun’un 37’inci maddesinin (d) bendinin Anayasa’nın 10’uncu maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Keza Anayasa Mahkemesi’ne ancak Anayasaya aykırı olduğu düşünülen bir kanun hükmünün iptalini sağlamak için başvurulabilmektedir. Özde Anayasaya aykırı düşmeyen bir kuralın kısmen iptali yoluyla uygulama alanının daraltılması ya da genişletilmesi amacı ile iptal isteminde bulunulamaz. Diğer bir anlatımla def’i yolundan amaç bir kanunun/kanun hükmünün kimi ibarelerinin iptalini temin ederek ilgili kanunu/kanun hükmünü yeniden kurgulamak değildir. Bu sayılan nedenlerle Başsavcılığın, 37’inci maddenin 1 ve 2 numaralı bentlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması yönündeki düşüncesine itibar edilememiştir.

Diğer taraftan, Başsavcılığın farklı durumlarda farklı sonuçların çıktığı (Örneğin; 1 ve 2 numaralı bentlerdeki istisnalar nedeniyle, olgularda hiçbir değişiklik olmamasına rağmen kimi durumda terfiden terfie kıdem sırası değişebilmektedir.) yönündeki saptamasına Kurulumuz da iştirak etmektedir. Ne var ki, bunun nedeni aynı Kuvvet mensubu, aynı rütbe nasıptaki subayların kıdem sıralamasında yeterlik derecesi ölçüt olarak benimsenmiş iken farklı Kuvvet mensubu, aynı rütbe ve nasıptaki subayların sıralanmasında yeterlik derecesi ölçütünden vazgeçilip bambaşka ölçütler (esas ölçüt olarak Kuvvet sıralaması, istisnalara ilişkin olarak hizmet süresi ölçütü) getirilmiş olmasıdır. Bunun zorunlu sonucu olarak da farklı Kuvvetlere mensup subayların sıralanmasında Kanun koyucunun öngörmediği sorunlar ortaya çıkmaktadır. Dolayısıysa söz konusu olan Anayasaya aykırılık değil, ihtiyaca cevap vermeyen (yetersiz) bir düzenlemenin mevcudiyetidir. Bunun düzeltilmesi görevi de Kanun koyucunundur.

Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen nedenlerle 926 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinin (d) bendi uyarınca davacının Hv. Hak. Kd. Alb. …….’den kıdemli kabul edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hv. Hak. Kd. Alb. ….’in davacıdan kıdemli sayılmasına ilişkin Milli Savunma Bakanlığının 18.10.2007 tarihli işleminin İPTALİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy