Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Daire 2008/414 Esas 2008/377 Karar

(3269 S. K. m. 12) (1602 S. K. m. 35, 40)

Davacı vekili, 21.03.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Mu.Uzm.Çvş. olarak görevli iken sözleşmesinin yenilenmesi için Çorlu Askeri Hastanesine sevk edildiği ve bu hastanenin 6.10.2006 tarih ve 1404 sayılı raporu ile hakkında 7/A F2, 53 A/F2 ve 13’ncü maddesi gereği; Muhabere Uzman Erbaş Olamaz kararı verildiği bu nedenle de 9.11.2006 tarihinde sözleşmesi yenilenmeyerek feshedilip, adi malûl olarak emekliye sevkedildiği, ancak raporun Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığınca incelenmesinde 23.7.2007 tarihli yazı ile raporun karar bölümünün yanlış olduğu ve kararın Sınıfı Görevini Yapar şeklinde olması gerektiği ifade edilerek 8.Mknz.P.Tug.K.’lığından zeyil raporunun istenildiği ve bu hastanenin gerekli düzeltmeyi yapması ve raporun onanarak kesinleşmesi sonucu Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce davacının emekliliğinin iptal edilerek almış olduğu emekli aylıkları ve ikramiyenin yasal faizleri ile geri istenildiği, davacının bu durumları öğrenmesi üzerine 6.2.2008 tarihli dilekçe K.K.K.’lığına başvurduğu ve sözleşmesinin yenilenmesini istediği, ancak isteminin 28.2.2008 tarihli yazı ile reddedildiği, davacının mağduriyetinin idarenin biriminin rapor hatasına dayandığı ve onaydan geçmeyen rapora dayanılarak işlem tesis edildiği bu nedenle işlemin sebep ve amaç unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ifade edilerek işlemin iptali ile statü dışında geçen sürelere ilişkin özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir.

Dava dosyası Genel Sekreterlikçe ilk inceleme sonucu; davanın süresinde açılmadığı iddiasıyla ve davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi istemiyle Dairemize gönderilmiştir.

Bilindiği üzere davanın süresi içinde açılıp açılmadığı hususu kamu düzenine ilişkin olup, davanın her aşamasında gerek re’sen yüksek yargı yerince, gerekse tarafların istemi üzerine dikkate alınmak durumundadır.

1602 Sayılı Kanunun 40’ncı maddesi; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde, dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren Kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. hükmünü, 35/a maddesi ise aynen; Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.

Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan sürede hesaba katılır. hükmünü amirdir.

Dava dosyasının incelenmesinde, davacının uzman erbaş sözleşmesi süresinin dolması nedeniyle ve zamanında verdiği sözleşme yenileme dilekçesi üzerine sağlık yönünden uzman erbaş olup olamayacağının tespiti amacıyla gönderildiği Çorlu Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 6.10.2006 tarih ve 1404 sayılı raporu ile Bilateral Miyopastigmatizma, Bilateral Milimetrik Böbrek Taşları + Sağ Böbrek Kistleri + Mesane Divertikülü teşhisli ve 7/A - F2, 53 A/F2, durumu TSK. SYY. 7.madde ve 53.madde A dilimi F 2’ye uyar, 3.Bölüm madde 13 gereği Muhabere Sınıfında Uzman Erbaş Olamaz kararı verilmesi üzerine sözleşmesinin yenilenmeyerek feshedildiği ve malulen emekliye sevkedildiği, ancak raporun Sağlık Daire Başkanlığının incelemesi sonucu hatalı karar verildiğinin anlaşılması nedeniyle ilgili Askeri Hastaneden zeyil raporu istenerek uzman erbaş olur düzeltmesi yapılması ve Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce bu rapor sonucu malûlen emeklilik kararının iptal edildiğinin öğrenilmesi üzerine davacının 6.2.2008 tarihli dilekçe ile K.K.K.’lığına başvurarak emekliliğinin devamını yada haklarının geri verilerek birliğine katılmasının sağlanması talebinde bulunduğu, K.K.K.’lığının da 26.2.2008 tarihli ve PER:1040-74053-08 (Uzm.Erb.Ş. (11) sayılı yazı ile 3269 sayılı Kanunun 12’nci maddesine istinaden davacının istemini reddettiği ve davacı vekilinin bu yazının tebliği üzerine davayı açtığı görülmekte ise de, uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesine yönelik 9.11.2006 tarihli işlem ve davacının aynı gün terhis işlemine tabi tutulması üzerine davacının 9.11.2006 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde işleme karşı iptal davası açması gerekirken aradan uzunca bir süre geçtikten sonra 21.3.2008 tarihinde açılan davada süre aşımı olduğu kararına varılmıştır. Ayrıca davacının 6.2.2008 tarihli dilekçe ile yaptığı müracaata verilen cevabın davacının geçirmiş olduğu dava açma süresini yeniden canlandırmayacağı izahtan varestedir.

Açıklanan nedenlerle; davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi sözleşmeli uzman erbaş olan ve 1994 yılından bu yana bu statüde görev yapan ve son sözleşme süresinin bitimi öncesi verdiği dilekçe ile sözleşme yenileme talebinde bulunan davacının, sevkedildiği Çorlu Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 6.10.2006 tarih ve 1404 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile hakkında Bilateral Miyopastigmatizma, Bilateral Milimetrik Böbrek Taşları + Sağ Böbrek Kistleri + Mesane Divertikülü teşhisli ve 7/A - F2, 53 A/F2, durumu TSK. SYY. 7.madde ve 53.madde A dilimi F 2’ye uyar, 3.Bölüm madde 13 gereği Muhabere Sınıfında Uzman Erbaş Olamaz kararı verilmesi üzerine sözleşmesinin yenilenmediği ve davacının 9.11.2006 tarihinde terhis edildiği görülmektedir.

Davanın süresinde açılmadığı kararına ulaşılması nedeniyle bu hususun tespiti için öncelikle dava konusu işlemin ne olduğunun belirlenmesi, diğer bir ifade ile dava konusu işlemin hukuki nitelemesinin yapılması gerekmektedir.

Uzman erbaş sözleşmesini yenilemek istemesi nedeniyle yenileme koşullarından birisi olan sağlık şartının uygun olup olmadığının tespiti için askeri hastaneye sevk edilen, ancak Sağlık Kurulunca tanzim edilen uzman erbaş olamaz kararlı rapora istinaden sözleşmesi yenilenmeyen davacının, bu rapor ve K.K.K.’lığının yazısı üzerine Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce malulen emekliye sevk edildiği, ancak davacının sınıfında uzman erbaş olamayacağına dair söz konusu sağlık kurulu raporunun kesinleştirilmesi amacıyla gönderildiği ilgili Sağlık Daire Başkanlığının mevcut tanıya göre kararın yanlış verildiğini ve aslında uzman erbaş olur kararı verilmesi gerektiğini tespit ve bu yönde zeyil raporu tanzim edilmesini talep ederek bu yönde bir rapor düzenlettirmesi sonucu Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün de davacıya bağlanan maluliyet aylığını kesme çalışmasını başlattığının öğrenilmesi üzerine, davacının 6.2.2008 tarihinde K.K.K.’lığına verdiği dilekçe ile tekrar birliğine katılmasının sağlanması isteminde bulunduğu lakin idarenin 26.2.2008 tarihli yazı ile … 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi; Her ne suretle olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar hükmüne atıfla davacının yeniden uzman erbaş olarak istihdamına kanunen imkân bulunmadığını ifade ederek istemi reddettiği anlaşılmaktadır.

Neticeten dava konusu işlemin nitelemesi kararda kabul edildiği gibi, ya uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptali istemi olarak kabul edilecek, ya da davacının 6.2.2008 tarihli isteminin reddine dair işlemin iptali istemi olarak kabul edilecektir.

Dava konusunun kararda kabul edildiği gibi uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptali istemi olarak kabulü halinde değerlendirme;

Davacı hakkında tesis edilen sözleşme yenilenmemesi işleminin sebebini davacının muhabere sınıfında uzman erbaş olamayacağı kararlı sağlık kurulu raporu oluşturmaktadır. Bu nedenle davacı hakkında tanzim edilen Sağlık Kurulu raporu usul ve esas açısından incelenmelidir.

TSK Sağlık Muayene Yönergesinin İlkeler başlıklı 3’üncü bölümünün raporların kesinlik kazanması başlıklı 1’inci maddesi;

a. İstirahat, hava değişimi, ertesi yıla bırakma, sevki geciktirme raporu alanlarla, Askerliğe Elverişli Değildir, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz, Sınıfı Görevini Yapamaz (sınıf değiştirme) şeklinde kesin kararlı rapor alanların, raporları onay makamlarından onaylanıp gelinceye kadar kesinlik kazanmaz.

b. Kesin işlem kararlı raporlar hastanede yatarken alınmışsa üst makamlardan onaydan gelmesi zaman alacağı için hasta taburcu edilir.

c. Taburcu kağıtları (rapor ön bildirim belgesi) üzerinde ilgiliye kesin işlem yapılamaz.

d. Kesin işlem ancak üst makamın onayından geçen rapor aslı üzerinden yapılır. hükmünü amirdir.

Buradan da anlaşılan kesinlik kazanmayan raporların kesin sonuçlu işlemlere dayanak teşkil edemeyeceğidir.

- TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği açısından yapılan değerlendirmede de davacı hakkında ilgili Askeri Hastane tarafından tanzim edilen 6.10.2006 tarihli Sağlık Kurulu raporundaki rahatsızlığın ilgili maddenin (A) dilimine girmesi nedeniyle rahatsızlık karşılığı verilebilecek kesin kararında davacının uzman erbaşlık yapabileceği şeklinde olduğunun görüldüğüdür.

Sonuç olarak davacı hakkında tesis edilen sözleşme yenilenmemesi işleminin sebebi olan sağlık kurulu raporu (esas açısından) Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümleri bakımından olmayan veya olamayacak bir kararı içermesi açısından mutlak hukuka aykırılıkla sakat olup, diğer açıdan da yani raporun kesinleştirilmeden işlem yapılarak TSK. Sağlık Muayenesi Yönergesi (MY:33-2)’nin yukarıda içeriği ifade edilen 3 bölüm 1’inci madde a fıkrasındaki raporların onay makamından onaylanıp gelinceye kadar kesinlik kazanmayacağı kapatılacak ve c fıkrasının rapor ön bildirim belgeleri üzerinden ilgiliye kesin işlem yapılamayacağı hükmüne mutlak aykırılığı karşısında, (raporun tanzimindeki usulü ve esas yönünden yapılan açık mutlak hukuka aykırılık) dava konusu işlemin dayanağı raporun (sebebin) yok hükmündelik mesabesinde hukuka aykırılıkla sakat olduğu değerlendirilmesine neden olmuştur. Tartışmasız kabul gördüğü üzere de yok hükmündelik derecesinde sakatlığı kabul edilen bir sebebe dayalı işleme karşı açılan davada süre aşımı da söz konusu olamayacaktır.

Dava konusu uyuşmazlığa bağlı olarak, fesih işlemin sebep unsuru ile yokluk teorisi arasındaki ilişkiyi bir nebze irdelemekte yarar vardır.

Sebep unsurundaki sakatlık nadir olmakla birlikte yokluk doğurabilir. Genellikle bütün idari işlemler bir sebebe dayanır. İdare hukukunda sebep denildiğinde, idari işlemden önce gelen idari işlemin dışında idareyi böyle bir işlem yapmaya iten etkenler anlaşılır, sebep idari işlemin dayanağını teşkil eder. İdareye tanınan yetkinin kullanılması muhakkak bir sebebe dayanır. (TANDOĞAN, Sabri, Objektif ve Sübjektif Tasarruflarda Yokluk , İdare Hukuku ve İdari Yargı ile ilgili incelemeler, Danıştay Başkanlığı, 1976,s84). Hukuki veya fiili sebebin maddi olarak bulunmaması veya gerçek olmaması, işlemin yokluk la sınırlı olarak değerlendirilmesi sonucunu doğurur. Gerçekte var olmayan bir hukuki sebebin, hukuki sebep olarak esas alınıp işlem tesis edilmesi halinde söz konusu işlemde açık ve ağır bir hukuki sakatlığa yol açar. Bu ise idari işlemin yokluğunu doğurur.

Gerçekte var olmayan bir hukuki sebebin, dava konusu işleme esas alınması, anılan işlemin yok hükmünde sayılmasını gerektirmektedir.

Kamu düzeninden olan süre konusu yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde, süre sınırlaması olmaksızın her zaman ileri sürülebilme olanağını sağlayan yokluk halinin, davada süre aşımının önüne geçtiği ve dolayısıyla davada süre aşımı bulunmadığının tartışmasız olarak kabulü gerekmektedir.

Bu nedenle zeyil raporu sonrası bu rapordan henüz haberdar olduğu anlaşılan davacının 21.03.2008 tarihinde açtığı davada süre aşımı bulunmamaktadır.

Belirtilmesi gereken bir husus da davacının kesinleşmeyen bir sağlık kurulu raporuna istinaden açacağı sözleşme yenilenmeme işleminin iptali istemli bir davada bu yönden hukuka aykırılık sebeplerini nasıl belirtebileceği de izahı mümkün olmayan başka bir husustur. Raporun kesinleşmemesi nedeniyle hukuka aykırılık iddiasını belirtemediğini izah etse bu kez de dilekçesinin anılan nedenle reddedilmesi gerekecektir.

Bu konuda irdeleme yaparken esasında kesinleşmeyen sağlık kurulu raporu ile davacı hakkında adi malullük işleminin tesis edildiğinin de göz ardı edilmemesi gerekmektedir.

Bu yolla emeklilik hakkını kazanan davacının, her ihtimale binaen sözleşme yenilenmemesi işlemine karşı dava açmasını gerekli görmek ilgiliyi menfaatlerinin çatışması sonucuna götürecektir.

Esasında bir bütün olan idarenin bir biriminin yaptığı işlem esas alınarak tesis edilen sözleşme yenilenmemesi işlemine bağlı olarak tanınan adi malullük hakkının geri alındığında davacıya aynı sebebe dayanarak diğer işlemin de iptalini dava etme hakkını tanımamak en azından hakkaniyetle bağdaşmayacaktır.

Bu düşünceden hareketle de işlemin hukuka aykırılığına neden olan sebep unsurunun öğrenildiği tarihin dava açma süresinin başlayacağı tarih olacağını en azından kesinleşmeden işleme esas alınmış raporlara dayalı bu tür işlemler açısından kabul etmek gerekmektedir.

Davada da bu tarih 06.02.2008 olduğundan 21.03.2008 tarihinde açılan davada süreaşımı bulunmamaktadır.

Bu noktada belirtilmesi gereken bir hususta idarenin kendi hatasından kaynaklanan bir işlemin idare edilenlere yüklenmesinin müddebir bir idare anlayışı ile bağdaşmayacağıdır.

Somut olayda, 14 yıllık hizmetinden sonra idarenin bir biriminin hatalı raporu nedeniyle sözleşmesi yenilenmeyen ancak o raporla maluliyet aylığı bağlanan ve devlet biriminin bu rapora dayanarak maaş bağlaması karşısında da elbette raporun doğruluğuna inanacak olan davacının aradan geçen bir yıl sonrası yine idarenin diğer bir birimi olan Sağlık Daire Başkanlığınca raporun karar bölümünün mevcut tanıya göre hatalı verildiğini tespit ve zeyil raporu ile davacının uzman erbaş olabileceğine dair rapor düzenletilmesinin sonuçlarının davacıya yükletilmemesi gerekliliğidir. Kaldı ki Türk Silahlı Kuvvetlerinin Kara Kuvvetleri Komutanlığı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığından müteşekkil bir bütün olduğu gerçeği karşısında bu bütünün bir biriminin farklı diğer biriminin benzer olaylarda farklı tutumlar sergilemesi de hukuk düzleminde kabul edilemeyecek bir husustur. Emsal vermek gerekirse Dairemizin 2007/874 Esas Numarasına kayıtlı davacısı Terhisli Dz.P.Uzm.Çvş. Abdülkadir KARA olan bir davada, davacının statü dışında geçen süreye ilişkin aylık ve özlük hakları ödenmemesi işleminin iptaline yönelik olarak açtığı davada bu davacının da sözleşmesinin yenilenmesi aşamasında sevk edildiği hastaneden 10.11.2005 tarihli raporla 1. Durumu SYY. Madde 7. Dilim A, Fıkra 2 ve Madde 58, Dilim 1’e uyar. 2. Amfibi Birliklerde Görev Yapamaz. 3. Uzman Erbaşlığa Devam eder kararı verilmesi ve anılan rapor üzerine sözleşmesinin yenilenmeyerek 25.1.2006 tarihinde terhis edildikten sonra söz konusu sağlık kurulu raporunun MSB.’lığı Sağ.D.Bşk.’lığınca değiştirtilerek 1. Durumu SYY madde 7 Dilim A Fıkra 2’ye ve Madde 58 Dilim A Fıkra 1’e uyar. 2. Sınıfı Görevini Yapar. Uzman Erbaşlığa Devam eder şeklinde düzeltilmesi ve davacının da sözleşmesi yenileme iradesini tekrar beyan etmesi üzerine aradan yaklaşık 6 ay geçmesine rağmen 4.7.2006 tarihinde ve 25.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşmesinin yenilenerek tekrar göreve başlatıldığı anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere idarenin bir birimi tesis ettiği işlemin sebebinin açık bir şekilde ilgili yasal düzenleme ve hukuka aykırılığını görünce yenileme iradesini tekrar eden ilgiliyi sözleşmesini yenileyerek statüye almakta, dava konusu olayda ise idarenin diğer bir birimi nerede ise tıpa tıp aynı olan durumda farklı bir durum sergilemektedir. Bu da idare edilenler açısından eşitlik ilkesine, idarenin objektif davranması gerektiği ilkesine ve hakkaniyet ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

Davalı idarenin dava konusu olayda davacının 6.2.2008 tarihli müracaatına verdiği cevapta; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun Başarı Gösteremeyenler ve Ceza Alanlar başlıklı 10’uncu madde son fıkrasının; Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar hükmüne dayandığı görülmektedir. Kanaatimizce idare burada da yanılgı içerisindedir. Zira dikkate edilirse bu hüküm uzman erbaş sözleşmesinin tamamen uzman erbaşın hatalı, kusurlu veya suç teşkil eden davranışları nedeniyle fesih hallerini düzenleyen madde içerisinde düzenlenmiştir. Bu nedenle bu madde uzman erbaşa atfedilen bir nedenle sözleşmesinin feshi halinde ve yeniden herhangi bir kuvvet komutanlığında açılan uzman erbaşlık kadrosuna müracaatı haline dikkate alınabilecek bir husustur. Yani bu düzenlemedeki Her ne sebeple olursa olsun tabirini davacıya atfedilemeyen bir nedeni de kapsayacak biçimde kabul etmek mümkün olmayacaktır. Diğer bir ifade ile tamamen idarenin kendi birimlerinin hatasına dayalı fesih işlemlerinde de bu hükme dayanmak maddenin düzenleniş biçimine ve hukuka aykırı bir hareket tarzı olacaktır. (Bu husus özellikle davanın esastan incelenmesinde irdelenecek bir açılım olsa da davanın özelliği nedeni ile belirtilmeden geçilememiştir.)

Dava konusunun davacının 6.2.2008 tarihinde K.K.K.’lığına verdiği dilekçe ile … tekrar birliğine katılmasının sağlanması yönündeki talebinin reddine dair işlemin iptali olarak değerlendirilmesi halinde de davada süre aşımının bulunmadığı değerlendirilmiştir. Her ne kadar iptal edilebilirlik niteliğinde hukuka aykırılıkla sakat bir işlemin geri alınması 60 günlük dava açma süresi ile sınırlı olduğu kabul edilse bile burada farklı bir durum söz konusudur. Zira işlemin tesisine esas alınan (sebep olan) ve davacının uzman erbaş olamayacağına dair rapor bizatihi idare tarafından zeyil raporu yolu ile geri alınmıştır. Yani sözleşme yenilememe işleminin dayanağı olan raporun geri alınması söz konusudur. Bu durumda dayanağı hukuk aleminden kalkan bir işlemin geri alınması da 60 günlük süre dışında tutulması gerekecektir. Bu nedenle uzman erbaş olamaz kararlı raporun zeyil raporu ile uzman erbaş olur kararına çevrilmesini öğrenir öğrenmez sözleşme yenilememe işleminin de geri alınarak birliğine katılmasının sağlanması talebinde bulunan davacının bu isteminin reddine dair işlemin iptali davasında da süre aşımı yoktur.

Sonuç olarak, tesis edilen idari işlemler veya eylemler nedeniyle idare ile idare edilenler arasında sürekli olarak uyuşmazlığın devam etmesini ve sunulan kamu hizmetini olumsuz yönde etkilemesini önlemek, idari birimlerde kararsızlığa neden olmamak kısaca idari istikrar ilkesini sağlamak için getirilen süre sınırının açık hukuka aykırı işlemleri nedeniyle idare lehine bir yol olmaması gerekmektedir. Davamızda olduğu gibi idarenin diğer bir birimi olan, bünyesinde hukuk müşaviri avukat gibi uzmanları barındıran ve daimi olarak bu tür işlemlerle görevli sağlık kurulu olan Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün dahi doğruluğundan kuşku duymadığı bir sağlık kurulu raporuna güvenen ve bu yolla malullük hakkı da verilen davacının kesinleşmeden idarece geri alınan rapora dayalı olarak sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin geri alınması şeklinde nitelenebilecek talebinin reddine dair işleme karşı açtığı davada süre aşımı olmadığının kabulünün, hukuka uygun bir yol olacağı değerlendirilmektedir.

Yukarıda ifade edilen nedenlerle, açılmış olan davada süre aşımı bulunmadığı kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılamadım. 01.04.2008

KARŞI OY GEREKÇESİ

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi sözleşmeli uzman erbaş olarak 1994 yılından bu yana bu statüde görev yapan ve son sözleşme süresinin bitimi öncesi verdiği dilekçe ile sözleşme yenileme talebinde bulunan davacının, sevkedildiği Çorlu Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 06.10.2006 tarih ve 1404 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile hakkında Bilateral Miyopastigmatizma, Bilateral Milimetrik Böbrek Taşları + Sağ Böbrek Kistleri + Mesane Divertikülü teşhisli ve 7/A - F2, 53 A/F2, durumu TSK. SYY. 7.madde ve 53.madde A dilimi F 2’ye uyar, 3.Bölüm madde 13 gereği Muhabere Sınıfında Uzman Erbaş Olamaz kararı verilmesi üzerine sözleşmesinin yenilenmediği ve davacının 9.11.2006 tarihinde terhis edildiği görülmektedir.

Uzman erbaş sözleşmesini yenilemek istemesi nedeniyle yenileme koşullarından birisi olan sağlık şartının uygun olup olmadığının tespiti için askeri hastaneye sevk edilen, ancak Sağlık Kurulunca tanzim edilen uzman erbaş olamaz kararlı rapora istinaden sözleşmesi yenilenmeyen davacının, bu rapor ve K.K.K.’lığının yazısı üzerine Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce malulen emekliye sevk edildiği, ancak davacının sınıfında uzman erbaş olamayacağına dair söz konusu sağlık kurulu raporunun kesinleştirilmesi amacıyla gönderildiği ilgili Sağlık Daire Başkanlığının mevcut tanıya göre kararın yanlış verildiğini ve aslında uzman erbaş olur kararı verilmesi gerektiğini tespit ve bu yönde zeyil raporu tanzim edilmesini talep ederek bu yönde bir rapor düzenlettirmesi sonucu Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün de davacıya bağlanan maluliyet aylığını kesme çalışmasını başlattığının öğrenilmesi üzerine, davacının 06.02.2008 tarihinde K.K.K.’lığına verdiği dilekçe ile tekrar birliğine katılmasının sağlanması isteminde bulunduğu, ancak; idarenin 26.02.2008 tarihli yazı ile … 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi; Her ne suretle olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar hükmüne atıfla davacının yeniden uzman erbaş olarak istihdamına kanunen imkân bulunmadığını ifade ederek istemi reddettiği anlaşılmaktadır.

TSK Sağlık Muayene Yönergesinin İlkeler başlıklı 3’üncü bölümünün raporların kesinlik kazanması başlıklı 1’inci maddesi;

a. İstirahat, hava değişimi, ertesi yıla bırakma, sevki geciktirme raporu alanlarla, Askerliğe Elverişli Değildir Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz, Sınıfı Görevini Yapamaz (sınıf değiştirme) şeklinde kesin kararlı rapor alanların, raporları onay makamlarından onaylanıp gelinceye kadar kesinlik kazanmaz.

b. Kesin işlem kararlı raporlar hastanede yatarken alınmışsa üst makamlardan onaydan gelmesi zaman alacağı için hasta taburcu edilir.

c. Taburcu kağıtları (rapor ön bildirim belgesi) üzerinde ilgiliye kesin işlem yapılamaz.

d. Kesin işlem ancak üst makamın onayından geçen rapor aslı üzerinden yapılır. hükmünü amirdir.

Bu noktadan hareketle, davacının sağlık durumunun zeyil raporu sonrası kesinleştiği, bu çerçevede idari müracaatta bulunduğu, yapmış olduğu müracaatın reddedilmesi üzerine süresinde dava açtığı, bu kapsamda davacının 21.03.2008 tarihinde açtığı davada süre aşımı bulunmadığı kanaatini taşıdığımdan aksi yönde gerçekleşen sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım.01.04.2008 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy