(2709 S. K. m. 2, 5, 9, 10, 13, 36, 138, 139, 140, 145) (2949 S. K. m. 28) (357 S. K. m. 12) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 26, 103) (ANY. MAH. 08.10.2009 T. 2006/105 E. 2009/142 K.)
Davacı, 08.07.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda giren dava dilekçesinde özetle; 2008 ve 2009 yıllarında 2'nci sicil üstü tarafından tesis edilen sicil işlemlerinin objektif ve adil gerçekleştirilmediğini belirterek; 2008 ve 2009 yılları 2'nci sicil üstü sicil işlemleri ile varsa olumsuz kanaatlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare tarafından, 2009 yılı sicil işlemiyle ilgili olarak; davanın açılmış olduğu 08.07.2008 tarihi itibarıyla sicil notu kesinlik kazanmadığından davaya konu bir idari işlem bulunmadığı belirtilerek; davanın usulden reddinin gerektiği ileri sürüldüğünden öncelikle bu husus değerlendirilmiştir.
İdari işlemin kesinliği, idari prosedürün tamamlanarak nihai işlemin ortaya çıkması, bu surette artık aleyhinde idari başvurma yolu kalmaması veya baştan böyle bir yol olmaması demektir. Bir başka deyişle idari başvuru yollarının tüketilmiş olması gerekir. Somut olay açısından incelenecek olursa; davacı hakkında düzenlenen sicil belgesi tanzim edilmekle icrai nitelik kazanmakta, ancak Sicil Yönetmeliğinin 103'üncü maddesi uyarınca tekemmülü ile (sırasıyla sicil subayı, sicil denetleme ve değerlendirme kurulunun incelemesi ve Kuvvet Komutanının onayı ile) kesin bir işlem halini almaktadır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 26'ncı maddesinde; düzenlenen sicillerin, o yılın 30 Ağustos tarihinde düzenlenmiş olarak kabul edileceği belirtilmekle birlikte; sicil işlemleri, icrasının başladığı 30 Ağustos tarihinden önce usuli sürecin tekemmülü ile kesinleşmektedir. Sonuç olarak; dava erken açılmakla beraber, safhası itibariyle sicilin kesinleştiği dikkate alınarak usul ekonomisine uygun düşmediğinden davanın esasına geçilmiştir.
Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; davacının 1996 yılından itibaren sicil almaya başladığı, genel olarak sicil ortalamalarının çok iyi, tam nota yakın çok iyi ve mükemmel seviyede, mesleki sicil notlarının iyi, çok iyiye yakın iyi, çok iyi, mükemmel seviyede, müfettiş kanaatlerinin genelde çok iyi seviyede olduğu, dava konusu 2008 yılı 02.05.2008 ve 2009 yılı 02.05.2009 tarihli normal yıllık sicil işlemlerinde 2'nci sicil üstü (Korg. E.B.) tarafından çok iyi seviyede sicil düzenlendiği ve menfi kanaat belirtilmediği, 1'inci sicil üstü (Hak.Alb. N.Y.) tarafından sicil düzenlendiği, 3'üncü sicil üstü tarafından sicil düzenlenmediği, söz konusu sicil dönemlerinde takdirinin ve cezasının bulunmadığı, mesleki safahatı süresince 2 adet takdirname ve 1 adet şerit rozet ile ödüllendirildiği, cezasının bulunmadığı görülmüştür.
Daha önce benzer konudaki Hak.Bnb. E.A.G. ve Hak.Bnb. E.Ç'ye ait davaların görümü sırasında davacıların talebi doğrultusunda; AYİM l'inci Dairesinin 18 Nisan 2006 gün, GENSEK NO.:2006/2229 ve ESAS NO.:2006/227 sayılı ve 11 Mart 2008 tarih ve GENSEK NO: 2006/2445, ESAS NO: 2007/35 sayılı kararları ile Mahkeme ve Savcılıklarda görevli askeri hakimlere idari sicil verilmesinde 357 sayılı Kanunun subay sicilini düzenleyen 12'nci maddesinin ilgili fıkra, bent ve cümleleriyle, askeri hakimlerin özlük hakları açısından subay sicilinin esas alınmasını öngören müteakip maddelerinin ilgili fıkra, bent ve cümlelerinin Anayasanın 2, 5, 9, 10, 13, 36, 138, 139, 140 ve 145'inci maddelerine aykırılıklarının saptanması ve iptallerinin sağlanması için 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28'inci maddesi uyarınca Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunarak; ilgili yasa düzenlemesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ve bu sebeple davaların geri bırakılmasına karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan davalara ilişkin verilen kararlara uygun olarak; AYİM 1'inci Daire tarafından 24.11.2009 tarihinde davacı hakkında tesis edilen sicilin iptali istemiyle açılmış davanın anayasaya aykırılığının ciddi bulunması nedeniyle, daha önce bu konuda yapılan başvuru sonucunun Anayasa Mahkemesinden gelene kadar beklenilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
AYİM 1'inci Dairenin E:2006/105, E:2008/29, E:2005/32 sayılı başvurularına istinaden Anayasa Mahkemesince; 08.10.2009 tarih ve E:2006/105, K:2009/142 sayılı kararı ile 26.10.1963 gün, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 17.07.1972 gün, 1611 sayılı Yasa'nın 1'inci maddesi ile değiştirilen 12'nci maddesinin (B) bendinin, ilk paragrafının ......Sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinden askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri.... bölümünün, (1) numaralı alt bendinin Kıdemli hakimler, birlikte çalıştıkları hakimlerin; askeri savcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcı ve savcı yardımcılarının;.... bölümünün hakim bağımsızlığı ilkesi ile bağdaştırılması olanaksız olduğundan Anayasanın 9, 138, 139 ve 145'inci maddeleri aykırı olduğuna karar vermiş olup; söz konusu karar Resmi Gazetenin 08.01.2010 tarih ve 27456 numaralı sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde; askeri hakim sınıfı subaylar hakkında nezdinde mahkeme kurulan Komutanın idari sicil düzenlemesinin hukuki sebebini teşkil eden 357 sayılı Kanunun 12'nci maddesinin (3) bendinin ilgili hükmünün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi sonucunda, askeri hakim sınıfı subay olan davacı hakkında dava konusu 2008 ve 2009 yılında 2'nci sicil üstü olarak Güney Deniz Saha Komutanının tesis ettiği sicil işlemlerinin yasal dayanağı kalmamış, diğer bir ifade ile dava konusu işlem sebep ve konu unsurları bakımından hukuka aykırı hale gelmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı hakkında 2008 ve 2009 yılı sicil dönemlerinde 2'nci sicil üstü sicil tarafından tesis edilen sicil işlemlerinin (2008 ve 2009 yılları 1'inci sicil üstü işleminin de yargı denetimine tabi tutulması gerekçesiyle usul yönünden Üye Hak.Alb. Mustafa OKŞAR'ın Karşı oyu ile) İPTALİNE,
09 ŞUBAT 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
USUL YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı, 08 Temmuz 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde 2008 ve 2009 yılı 2'nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini talep ve dava etmiştir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 28'inci maddesinde; sicil belgeleri özel gizlilik dereceli olup, yetkili olmayanlara gösterilemez. Herhangi bir kısmı yok edilemez. Sicil belgelerinin mühürlü ve özel gizlilik dereceli zarfları, yetki verilecek görevlilerden başkası tarafından açılamaz. Sicil belgelerini yetkili olmadığı halde açanlar ile sicil olan Personele tebliğ edilecek nitelikler hariç olmak üzere, belgede yazılı olan muhteviyatı yetkili olmayanlara açıklayanlar hakkında kanuni kovuşturma yapılır düzenlemesi yer almaktadır.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52'nci maddesinde ise idare tarafından gönderilen gizli her türlü belge ve dosyanın taraf ve vekillerine incelettirilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler çerçevesinde; davacının işlem tesis tarihinden başlayan ve hatta yargılama aşaması dahil hiçbir süreçte, hakkında tesis edilen sicil işleminin içeriğine yönelik bilgi sahibi olmadığı ve hukuken bilgi sahibi olmasının da mümkün olmadığı görülmektedir. Davacıya, hakkında tesis edilen sicil işlemini yazılı bildirimi (tebliği) hukuken mümkün olmadığı gibi aksi durumda yetkililer hakkında yasal işlem yapılacağı da düzenleme altına alınmıştır.
Dava konusu sicil işleminin mevzuat gereği gizli dereceli kabul edilmesi, bu işlemde Anayasanın 125'inci maddesi ve 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40'ncı maddesi kapsamında yazılı bildirim yapılmasının amacı da önüne geçmektedir. Yazılı bildirimde öngörülen amaca göre davacının, hakkında tesis edilen işlemden açık ve anlaşılır şekilde haberdar edilmesi gerekmektedir. Bildirim yapılmasının amacı davacının, hakkında tesis edilen işlemin içeriği dahil hiçbir duraksamaya düşmeden ne yapacağına, hangi talepte bulunacağına karar verebilme olanağına sahip olmasını sağlayacak bilgileri ulaşması ve haberdar edilmesine yöneliktir.
Davacının, hakkında tesis edilen sicil işleminden sadece her yılın 05 Mayıs tarihi itibarıyla düzenlendiği dışında bilgi sahibi olamadığı, işlemin içeriği olarak, hangi sicil üstlerinin nasıl bir sicil takdir ettiği gibi konularda bilgi sahibi olmasının ise mümkün olmadığı açıktır. Bu bağlamda davacının hakkında tesis edilen sicil işleminin içeriğine vakıf olamaması karşısında, dava konusu talebinin sınırlarını da sağlıklı bir şekilde çizemeyeceği her türlü tartışmadan uzaktır. Davacı, tahminlere dayanarak dava konusunun içeriğini belirlemeye çalışmakta ve kabul ettiği varsayıma göre dava konusu taleplerinin sınırlarını çizebilmektedir.
Yukarıda açıklamalar ışığında dava konusu yapılan sicil işlemlerinin niteliği ve özellikleri nedeniyle, davacının talep konusunun çerçevesini sağlıklı bir şekilde belirlemesi mümkün gözükmemektedir. Yazılı bildirim yapılmayan, işlemin içeriği hakkında bilgi sahibi olamayan davacı tarafından, dava konusu yapılan sicil dönemine ait taleplerinin anılan bilgi eksikliği nedeniyle davacının gerçek talebini yansıttığı konusu hukuken şüpheli kalmaktadır.
Anayasanın Yargı Yolu başlıklı 125'inci maddesinin de yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu düzenleme altına alınmıştır. Aynı şekilde, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 20'nci maddesinde de, idari yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Nitekim, sicil işleminin özel gizlilik derecesine sahip olması ve yazılı bildirimin söz konusu olmaması sonucunda dava konusu talep sınırlarının çizilmesinde yaşanan sorunlar nedeniyle, mahkememiz tarafından uzun yıllar boyunca istikrar kazanmış kararları çerçevesinde sirayet müessesesi uygulamaya konulmuştur. Bu müessese kapsamında, davacının aynı sicil döneminde, işlemin içeriğine vakıf olamamasından kaynaklanan ayrı sicil üstü işlemlerine ilişkin taleplerin aleyhine sonuç doğurmamak kaydıyla ve hukuka uygunluk denetimi çerçevesinde birbirlerine sirayet ettirilme yoluna gidilmiştir. Aynı sicil döneminde Hukuka aykırı yargı kararı ile ortaya konan sicil işlemleri yanında aynı hukuku aykırılığı taşıyan diğer sicil istemlerinin varlığını sürdürmesi hukuken kabul edilebilecek bir durum değildir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, davacının dava konusu yaptığı 2008 ve 2009 yılı sicil dönemlerinde sicil notu takdir eden 1'inci sicil üstleri sicil işlemlerinin de sirayeten yargı denetimine tabi tutulmasının gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 09.02.2009 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy