(4678 S. K. m. 13) (Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği m. 15, 17, 19)
Davacı vekili, 11.12.2009 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle, sözleşmeli subaylık giriş sınavlarını kazanan ve askeri eğitimde de başarılı olan müvekkilinin, 30.08.2008 tarihinde teğmen nasbedilerek 4 yıllık sözleşme imzaladığını, bilahare Topçu ve Füze Okulu Eğitim Komutanlığında 15.09.2008 tarihinde açılan Subay Temel Kursuna katıldığını; müvekkilinin Subay Temel Kurşundaki bazı derslerin sınavlarından 70 puanın altında not aldığını, bu derslerden bütünleme sınav hakkı da verilmeden kursta başarısız sayıldığını; müvekkilinin başarısız sayıldığı Topçu ve Füze Okulundaki 56'ncı Dönem Subay Temel Kursunun 15.09.2008 tarihinde başladığını ve 12.06.2009 tarihinde sona erdiğini; davalı idarece, kursun sona ermesinden 4 ay sonra 01.10.2009 tarihli işlem ile müvekkilinin sözleşmesinin, Sınıf Okulundaki eğitim ve öğretimde başarısız olduğundan bahisle 4678 sayılı Kanunun 13/3-a maddesine dayanılarak feshedildiğini; dava konusu işleme dayanak gösterilen 4678 sayılı Kanunun 13'üncü maddesinin 5907 sayılı Kanun ile 16.06.2009 tarihinde değiştirildiğini; müvekkilinin katıldığı Subay Temel Kursu 12.06.2009 tarihinde sona erdiğinden müvekkilinin başarı durumunun 4678 sayılı Kanunun 16.06.2009 tarihli değişiklikten önceki hükümlerine tabi olduğunu; ayrıca müvekkiline bütünleme sınav hakkı verilmediğini ve başarısız sayıldığı derslerden biri olan İç Hizmet dersinin verilmemesi gerektiğini, keza ders geçme notunun 60 olması gerekirken 70 puan olarak uygulandığını; belirttiği nedenlerle işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek müvekkili hakkında tesis edilen sözleşmeli subaylık sözleşmesinin feshedilmesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 09.02.2010 tarihli ve 2009/4122 Gensek, 2009/1245 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; subaylık sınavını kazanmasını müteakip imzaladığı sözleşme ile 30.08.2008 tarihinde topçu sınıfında sözleşmeli Teğmen nasbedilen davacının, Topçu ve Füze Okulu Eğitim Merkezi Komutanlığı bünyesinde açılan Subay Temel kursunda 5 ders/blok dersten başarısız olması üzerine Topçu ve Füze Okulu Öğretim Kurulunun 31.03.2009 tarihli ve 63 sayılı kararı ile; KKY 164-7 (B) Snf. Okl. ve Eğt. Mrk. K.lıkları Yönergesinin 3'üncü Bölüm, 16'ncı maddesi; EDOK Y 187-1 (A) Sınıf Okulları Ölçme ve Değerlendirme Yönergesinin 6'ncı Bölüm, 3'üncü madde (a) fıkrası, aynı Yönergenin 5'inci madde (b) fıkrası 1'inci bendi gereğince görev yapabilme yeterliliğinin bulunmadığı değerlendirilerek başarısız sayılmasına ve kurs kaybetmesine karar verildiği, müteakiben 20.04.2009 tarihinde sıralı sicil üstlerince 4678 sayılı Kanunun 13'üncü maddesinin (b) fıkrası, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 15'inci maddesinin (b) fıkrası, 33'üncü maddesi ile TSK Sınıf Okulları Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin 20'nci maddesinin l/b fıkrasına göre başarısızlık ve yetersizlik nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı belirtilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden İlişiğinin Kesilmesi Uygundur şeklinde sicil düzenlendiği, bilahare, sınıf okulundaki eğitim ve öğretimde başarısız olduğuna karar verildiğinden 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 3 9'uncu maddesinin (e) fıkrası ile 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanununun 13/3-a maddesi gereğince 01.10.2009 tarihli ve 2009/67 sayılı üçlü kararname ile davacının sözleşmesi feshedilerek 14.10.2009 tarihinde TSK'ndan ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun (16.06.2009 tarihinde kabul edilen ve 03.07.2009 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5907 sayılı Kanunun 7'nci maddesi ile değişik) Sözleşmenin İdarece Fesih Halleri başlıklı 13'üncü maddesinin 3'üncü fıkrası; Sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilebilir: / a) Türk Silahlı Kuvvetleri Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince, sınıf okullarındaki eğitim ve öğretimde başarısız olmak. / b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil ve kanaat raporu ile anlaşılmak. / c) Yetersizlik nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılmak/... hükmünü içermektedir.
Öncelikle ifade etmek gerekir ki; her ne kadar, davacının Topçu ve Füze Okulu Komutanlığı 56'ncı Dönem Topçu Subay Temel Kursunda başarısız olduğu Öğretim Kurulunun 31.03.2009 tarihli kararı ile (yani 5907 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun yürürlüğe girmeden önce) tespit edilmiş ise de, dava konusu sözleşmenin feshi işleminin 01.10.2009 tarihli ve 2009/67 sayılı üçlü kararname ile, yani 5907 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra tesis edildiği nazara alındığında davalı idarenin 4678 sayılı Kanunun 5907 sayılı Kanun ile değişik 13'üncü maddesini hukuki sebep olarak tayin etmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı kabul edilmek gerekir.
Esasen bir an bunun için aksi kabul edilse, yani davacı hakkında, 4678 sayılı Kanunun 5907 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikten önceki 13'üncü maddesinin uygulanması gerektiği kabul edilse dahi varılan sonuçta bir değişiklik olmayacaktır.
Şöyle ki, 4678 sayılı Kanunun 5907 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikten önceki 13'üncü maddesinin (b) fıkrasında; Askeri eğitim esnasında yetkili kurullarca başarısız veya disiplinsiz olduğuna karar verilenlerle, yetersizlikleri nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanların....sözleşmeleri sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir. hükmü yer almaktaydı. Görüldüğü üzere değişiklik öncesinde de askeri eğitim esnasında yetkili kurullarca başarısızlığın saptanması bir fesih nedeni idi. 4678 sayılı Kanunun Tanımlar başlıklı 3'üncü maddesinin (g) fıkrasında; Askeri eğitim; 5907 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikten önce Sözleşmeli subay ve astsubay adaylarına sınıf okullarında yaptırılacak temel eğitimi, sınıfları ile ilgili sınıf okulları olmayanlar için eğitim merkezlerinde yaptırılacak özel askeri eğitimi ifade eder şeklinde tanımlandığı için, askeri eğitimin sınıf okullarındaki eğitimi de kapsadığı açıktır. Bu itibarla; gerek 4678 sayılı Kanunda 5907 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesinde, gerekse sonrasında sınıf okullarındaki eğitim ve öğretimde başarısızlık haline dayalı olarak sözleşmeli subay veya astsubayların sözleşmelerinin feshedilebileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla davacının başarısız kabul edilmesinde bir hukuka aykırılık saptanmadığı sürece davalı idarenin tayin ettiği hukuki sebebin dava konusu işlemin hukuki geçerliğine bir etkisi olmadığını kabul etmek gerekir. Bu itibarla davacı vekilinin aksi yöndeki iddiasına itibar etmek mümkün görülmemiştir.
Dava konusu işlemin maddi sebebini teşkil eden davacının temel eğitimde başarısız olduğu yönündeki saptamanın mevzuata ve olgulara uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
TSK Sınıf Okulları Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin 18'inci maddesi; (1) Sınıf okulları/eğitim merkezi komutanlıklarında yapılacak sınavlarda not verme ile ilgili ilkeler şunlardır: /a) Sınavlarda notlar 100 puan esası üzerinden verilir. Kesirli not verilmez. / b) Notların ortalaması alınırken çıkan yarım ve yarımdan büyük olan kesirler tama yükseltilir. Yarımdan küçük olan kesirler dikkate alınmaz. / c) Notların derecelendirme esasları; /1) 100 - 86 Çok iyi / 2) 85 - 70 İyi / 3) 69 - 60 Orta / 4) 59 - O Zayıf / ç) Millî Savunma Bakanlığı, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyacına yönelik özellik arz eden kursların bitirme not barajları yönergelerinde düzenlenir. Bu notlar 60 dan az olamaz. hükmünü içermektedir.
Aynı Yönetmeliğin 17'inci maddesi; (1) Sınav türleri şunlardır: /a) Ara sınavları: Bir dersin veya ders bloğunun belirli bir bölümünün işlenmesi sonunda yapılan ve yalnız o bölüme ait konuları kapsayan sınavlardır. Kabul edilir bir mazereti nedeniyle ara sınavlara katılmayan kursiyer/öğrencilere mazeretlerinin bitiminden itibaren bir hafta içerisinde, ders/blok ders bitimi sınavlarından önce olmak kaydıyla o ders ile ilgili bir sınav hakkı tanınır. / b) Ders (blok) bitimi sınavları: Bir dersin veya ders bloğunun tamamının işlenmesi sonunda yapılan, o ders veya ders bloğunun tamamına ait konuları kapsayan sınavlardır. / c) Bütünleme sınavları: Eğitim-öğretim süresi sonunda değerlendirme ilkelerine göre en fazla 4 dersten veya bloktan başarı gösteremeyenler için uygulanan sınavlardır. / ç) Engel sınavları: Ders/blok ders sınavları (ara sınav veya ders bitirme sınavları) ile bütünleme sınavlarından herhangi birine sıhhi veya kabul edilebilecek nedenlerle katılamayan kursiyer/öğrencilere, mazeretlerinin bitimini takip eden 7 gün içerisinde uygulanan sınavlardır. Engel sınavlarının mazereti yoktur. / d) Sertifikasyon Sınavları: Personelin görevlerini icra edebilmedeki yeterliliğinin tespit edilebilmesi amacıyla görevine yönelik belirlenen konulardan Millî Savunma Bakanlığı, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca ihtiyaç duyulması halinde bünyesindeki aynı ihtisastaki tüm personele uygulanan sınavlardır. Sınavdan başarısız olan personele ihtisas yönergelerinde belirtilen usuller uygulanır... hükmüne yer vermektedir.
Aynı Yönetmeliğin 19'uncu maddesinde de; (1) Bu Yönetmelik kapsamına giren personelin eğitim-öğretimlerinde; /a) Beş veya daha fazla ders/blok dersten başarısız olanlar, / b) Eğitim-öğretim süresi içerisinde, başarısız olduğu herhangi bir ders/blok dersin bütünleme sınavından geçer not (60) alamayanlar, / c) Eğitim-öğretim süresi içinde iki defa kopya yapanlar, / ç) Geçerli mazereti olmadan iki defa sınava girmeyenler, /d) Bir veya daha fazla dersten, toplam olarak en fazla üç defa sınav kâğıdını boş verenler (Tartışmalı durumlarda sınav kağıdının boş olarak verilip verilmediğine Öğretmenler Kurulunca karar verilir), /e) çeşitli sebeplerle eğitim-öğretim süresinin ders yapılan günlerinin üçte birine katılmayanlar, / başarısız sayılırlar ve kurs kaybederler. / (2) Devam edilmeyen ders günlerinin tespitinde; bir günde üç derse katılmayanlar yarım gün, dört veya daha fazla derse katılmayanlar tam gün devamsız sayılır. / (3) Temel eğitim-öğretim ile bunların dışındaki eğitim-öğretim veya kurslarda başarısızlığın tespiti yönergeler ile düzenlenir. hükmü mevcuttur.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümleri kapsamında dava konusuna dönüldüğünde; davacının, katıldığı Topçu ve Füze Okulu Komutanlığı bünyesinde açılan 56'ncı Dönem Topçu Subay Temel kursunda; A 6-Sınıf Taktiği dersinden 38,313 puan, A7 Müşterek Harekat, Ateş Desteğinin Planlanması ve Koordinasyonu dersinden 43,250 puan, B4-Birlik/Personel yönetimi dersinden 42,000 puan, F2-Ateş İdare dersinden 40,700 puan ve E6/7-İç Hizmet/Askeri Ceza dersinden de 52,500 puan aldığı, dolayısıyla davacının beş ders/blok dersten başarısız olduğu için bütünleme hakkını kaybettiği, Topçu ve Füze Okulu Öğretim Kurulunun 31.03.2009 tarihli ve 63 sayılı kararı ile; TSK Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin 19'uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmüne uygun olarak beş ders/blok dersten başarısız olması nedeniyle başarısız sayıldığına ve kurs kaybettiğine karar verildiği, bu şekilde tertip edildiği 56'ncı Dönem Topçu Subay Temel Kursunda başarısız olan davacının, kurul kararı ile başarısız sayıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4678 sayılı Kanunun 13'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin Askeri eğitim esnasında yetkili kurullarca başarısız...olduğuna karar verilenler... hükmüne istinaden sözleşme feshi işlemine başlanıldığı, sözleşme feshi işleminin sonuçlandırılmasından önce 03.07.2009 tarihinde 5907 sayılı Kanun yürürlüğe girdiğinden, davacı hakkında başlatılan sözleşme feshi işleminin, 5907 sayılı Kanun ile değişik 4678 sayılı Kanunun 13'üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin; Türk Silahlı Kuvvetleri Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince, sınıf okullarındaki eğitim ve öğretimde başarısız olmak hükmüne dayanılarak sonuçlandırıldığı ve davacının sözleşmeli subaylık sözleşmesinin feshedildiği, bu itibarla, tesis edilen dava konusu sözleşme feshi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Davacı vekili, TSK Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin 18 ve 19'uncu maddelerine aykırı olarak ders geçme notunun 60 yerine 70 olarak uygulandığını, müvekkiline bütünleme sınav hakkı tanınmadığını, TSK Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin 15'inci maddesinin (1) nolu fıkrasının (b) bendi hükmüne aykırı olarak Kara Harp Okulunda okutulan İç Hizmet/Askeri Ceza dersinin okutulduğunu, müvekkilinin başarısız sayıldığı derslerden birisinin de bu ders olduğunu öne sürmüştür. Bu yönden yapılan incelemede; davalı idarece, söz konusu kurs öncesinde EDOY-Y 187-1 (A) Sınıf Okulları Ölçme ve Değerlendirme Özel Yönergesinde değişiklik yapılarak tüm kursiyerler için ders geçme notu; TSK sınıf Okulları/Eğitim merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin 18'inci maddesine (Ders geçme notunun 60 olduğuna dair düzenlemeye) aykırı olacak şekilde 70 olarak belirlenmiş ise de; davacı yukarıda belirtilen başarısız sayıldığı 5 dersten de 60'ın altında not aldığından, davacının bu derslerden başarılı sayılamayacağı, TSK Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin 17'nci maddesinin (1) nolu fıkrasının (c) bendi gereğince bütünleme sınavları, en fazla 4 dersten veya bloktan basan gösteremeyenler için uygulanan sınavlar olduğundan toplam 5 ders/blok dersten başarısız olan davacıya bütünleme sınavı hakkı tanınmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Diğer yandan, her ne kadar TSK Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin 15'inci maddesinin (1) nolu fıkrasının (b) bendinde; subay temel eğitimleri, harp okullarının ve Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığının niteliğinde olduğundan harp okullarında ve Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığında okutulan konuların Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıklarında okutulmayacağı öngörülmüş ise de; bu düzenlemenin, Harp Okulu veya Gülhane Askeri Tıp Akademisi mezunu subaylar için öngörülmüş bir düzenleme olduğu, davacının ise sözleşmeli subay statüsünde olup Harp Okulu veya GATA mezunu subay olmadığı için Harp Okulu ve GATA'da okutulan İç Hizmet/Askeri Ceza dersini daha önce almadığı, bu nedenle anılan kursta davacıya İç Hizmet/Askeri Ceza dersinin okutulmasında da hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
01 HAZİRAN 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy