(926 S. K. Ek m. 25) (Astsubay Sicil Yönetmeliği (MÜLGA) m. 4)
Davacı, 27.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM Daireler Kurulunun 19.06.2009 tarihli ve 2009/36 - 38 E-K sayılı kararı ile reddedilmesinden sonra, 06.07.2009 tarihinde AYİM'de kayda geçen yenileme dilekçesinde ve 13.10.2009 tarihinde AYİM'de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 ve 1993 yıllarına ilişkin sicillerinin ortalamasının 90 puanın altında olması sebebiyle 1'inci dereceye yükselme konusundaki talebinin reddedildiğini; belirtilen dönemlerdeki sicil üstü notlarının sübjektif gerekçelerle astsubay sicil yönetmeliğine aykırı olarak verildiğini değerlendirdiğini; dava konusu dönemlerde herhangi bir ceza almadığını; görevini en iyi şekilde yaptığını; bu yıllarda düşük sicil verilmesini gerektirecek bir durumunun söz konusu olmadığını belirterek dava konusu sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davanın esasına geçmeden önce, Kurulumuzca davacının sübjektif ehliyetinin bulunup bulunmadığı tartışılmış, Kurulumuz çoğunluğu, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek-25'inci maddesi uyarınca 1'inci dereceye yükseltilme konusundaki başvurusu sicil koşulunu sağlayamaması nedeniyle reddedilen davacının, idari başvurusuna verilen cevapta bu hususu öğrenmesinin müteakip süresinde davasını açtığını gözeterek davacının menfaatinin (sübjektif ehliyetinin) bulunduğu sonucuna varmıştır.
Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde davacının 1970 yılından itibaren sicil almaya başladığı, safahatında sicil notlarının çoğunlukla iyi ve yeterli seviyesinde, pek azının ise çok iyi seviyesinde gerçekleştiği, dava konusu yıllarda davacı hakkında, 1988, 1989 yıllarında 1'inci ve 2'nci sicil üstü ile 1993 yılında 1'inci sicil üstü tarafından çok iyi seviyesinde, 1990, 1991 yıllarında 1'inci ve 2'nci üstü ile 1993 yılında 2'nci sicil üstü tarafından iyi seviyesinde, 1992 yılında da 1'inci ve 2'nci sicil üstü rafından yeterli seviyesinde not takdir edildiği belirlenmiştir.
İşlem tarihinde yürürlükte olan 21.01.1972 tarihli mülga Astsubay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 4'üncü maddesinde; Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur... denilmektedir.
Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır.
Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık hali ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 ve 1993 yılları sicil işlemleri değerlendirildiğinde; davacı hakkında takdir edilen yeterli, iyi ve çok iyi seviyesindeki sicil notlarının davacının safahatı ile uyumlu olduğu, diğer bir anlatımla davacının safahatında, dava konusu yıllarda görece düşük olan sicil notlarına benzer ya da daha düşük birçok sicil notunun bulunduğu, belirtilen sicillerin sübjektif ölçütlerle düzenlendiği yönünde herhangi bir delilin de mevcut olmadığı, dolayısıyla sicil üstlerinin takdir yetkilerini hukuka aykırı kullandıklarının söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 ve 1993 yılı sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE,
DAVANIN SÜBJEKTİF MENFAAT YOKLUĞUNDAN REDDİNİN GEREKTİĞİNE DAİR KARŞI OY GEREKÇESİ
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek-25'inci maddesi (17.6.1992 - 3815 sayılı Kanun m.5); görevdeki astsubaylardan, 2'nci derecenin en az üçüncü kademesini kazanılmış hak aylığı olarak alanların, -Dördüncü kademeyi almaları, - son 6 yıllık sicil notu ortalamasının yüzde doksan ve daha yukarısı olması -ve kademe ilerlemesi yapma şartlarını taşımaları kaydıyla 1'inci dereceye yükseltilmesini amirdir. Aynı Kanun'un Ek Geçici 73'üncü maddesi (2.8.1998 - 4367 sayılı Kanun m.7) ise; 31.12.1984 - 3.7.1992 arasında emekliye ayrılmış olan astsubaylarla bunlardan dolayı kendilerine aylık bağlananların yakınlarının, yukarıda belirtilen Ek 25'inci maddedeki şartları taşımaları halinde aylıklarının 1'inci dereceye yükseltilmesini öngörmektedir.
Bundan başka, birinci dereceye yükseltilmeyi talep hakkını emekli olmadan önce (Ek 25'inci maddeye göre) kazananlar ile emekli olduktan sonra (Ek Geçici 73'üncü maddeye göre) elde edenler arasında önemli farklar vardır: İlkinde sadece görevdeki personelin kendisi hak sahibi iken, ikincisinde personelin yakınları da talepte bulunabileceklerdir. Keza, ikincisinde geçmişte bütün şartlan sağlamak suretiyle öngörülen sübjektif hukuki konumu elde etmiş olan emeklilerin, sonradan objektif hukuki durum düzleme girmeleri söz konusu iken ilk halde aksi geçerlidir.
Davacı, 1993 tarihinde emekliye ayrılmadan sonra yürürlüğe giren Ek 25'inci maddesi hükmünden yararlanmak amacıyla, son 6 yıllık sicil notlarının iptali için dava açmıştır. Somut olayda, davacının 1'inci dereceye yükseltilmesi ve / veya bu dereceden aylık verilmesi için idareye herhangi bir başvuruda bulunmadığı gibi, bu hususta bir dava da açmadığı görülmektedir. Sadece Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde yaptığı başvuru üzerine sicil not ortalaması 90'm üstünde olmadığı için 1'inci dereceye yükseltilmediğine ilişkin bilgilendirici bir işlem söz konusudur. Hal böyle olunca, emekli personelin doğrudan doğruya sicil iptal davası açıp açamayacağının irdelenmesi gerekmektedir. Zira tatbikatta emeklilikten önce veya bu statüde açılan sicil iptal davaları ehliyet yönünden reddedilmektedir.
Bilindiği üzere, ilgilinin işlemden hukuken etkilenmesini ifade eden menfaat ihlali; meşru, makul, ciddi, kişisel ve güncel olmalıdır. Yakın bir gelecekte gerçekleşmesi kesin olmadıkça muhtemel, yani henüz doğmamış ve ileride doğabilecek menfaat ihlalinden bahisle iptal davası açılamaz.
Bu çerçevede, emekli olunmakla personel üzerindeki hukuki etkisini yitiren ve muhtemel sebep işlem mesabesindeki sicil notlarının, araya bir işlem girmedikçe ve yeni bir sübjektif hukuki durum söz konusu olmadıkça kendiliğinden canlanıp güncellik kazanamayacağı, dolayısıyla asli işlem tesis ve buna dayanılarak meşru bir dava ikame edilmedikçe salt norma (düzenlemenin yarattığı genel, objektif hukuki duruma) dayanılarak iptal davası açılamayacağı kanaatindeyim. Şöyle ki;
- Evvela, ortada başvuru üzerine veya resen tesis edilmiş bir işlem (1'inci dereceye yükseltilmeme) işlemi bulunmadığına göre, ilgilinin böyle bir haktan yararlanıp yararlanmayacağı bile kesin değildir, ihtimal dairesindedir.
- İkinci olarak, davacının birinci dereceye yükseltilmeme sebebi sicil notu ortalaması değil, Kanun'da aranan diğer şartlar da olabilir. Davacı olsa olsa düşüncesiyle dava açmıştır. Mahkeme'nin aynı varsayımla yargılama yapması makul ve makbul değildir.
- Keza, intibak işlemi sicil sebebiyle tesis edilmemiş olsa bile, burada aranan şart doğrudan ve tek tek belli sicil notlarının değil, 6 yıllık ortalamanın doksanın üzerinde olmasıdır. Yani, aşağıdaki örnek kararlarda olduğu gibi, sicil ortalaması sebebiyle tesis edilmemiş olsa bile, yıl bazında denetime gerek kalmayabilir.
- Ayrıca, davacının sicil işlemlerini yeniden inceletebilmesi için asli işlemi de yargılama mercileri önüne götürebilmesi, yani dava şartları taşıması gerekmektedir. Esasen (eğer sebep sicil ise) her iki işlemle ilgili davalar arasında sıkı bir maddi ve hukuki bağlılık bulunduğundan birlikte görülmeleri gerekir.
- Menfaat şartı, idari hakimin uygulanamayacak kararlar vermesini önler. Somut uyuşmazlıkta, muhtemel bir sicil iptal kararı, ortada asli işlem olmaksızın doğrudan davacıyı etkilemeyecektir. Hatta iptal üzerine ilgili idarenin (burada Bakanlığın) resen 1 'inci dereceye yükseltmesi dahi yeterli olmayacak; buna göre aylık verilmesi için T.C. Emekli Sandığının da işlem tesisi gerekecektir. Yani, sicilin iptaliyle doğacak hukuki değişikliğin davacıyı etkilemesi, daha sonraki süreçte, müteakip işlem ve ek şartların gerçekleşmesiyle mümkündür.
- Başka bir husus da, yükselmede 6 yıllık sicil ortalaması şartının, yüzde doksanın altında sicili olmamak değil de yüzde doksan ve daha yukarısı olmak şeklinde öngörülmesidir. Bu bakımdan iptal halinde, bu sicillerin tam veya doksanın üzerinde kabulü sonucu ortaya çıkmayacaktır. Bu takdirde ancak, geriye gidilerek davacının 2'nci derecenin dördüncü kademesine geldiği tarih itibariyle (birbirini takip eden) son altı yıllık periyota göre bir sonuca varılacaktır (Bu yönde, AYİM 1.D., 22.2.2000, 1999/676-2000/193; 1.D., 18.3.2003,2002/1474-2003/392).
- Bir ihtimal de, yukarıda değinilen şekilde emekli olunan tarihten önceki altı yıllık periyotta yüzde doksan şartının sağlanamaması durumunda, geriye doğru dördüncü kademeden önceki son altı yıllık sicil ortalamasının yüzde doksanın üzerinde olması halidir. Bu takdirde, daha önceden gerekli sicil şartı sağlanmış olduğundan, artık sicil denetimine gerek kalmayacaktır. Nitekim AYİM, sicil notu ortalaması şartını emekliye ayrılmadan önceki yıllarda sağlamamakla beraber dördüncü kademe yükselme tarihinden önceki altı yıllık periyotta kazandığı anlaşılan bir davacının 1'inci dereceye intibak ettirilmeme işleminin iptaline karar vermiş; ancak altı yıllık sicil notunun iptali talebi hakkında esasa girmeksizin bir karar vermeye yer olmadığına hükmetmiştir (AYİM. 1.D., 18.3.2003, 2002/1474 - 2003/392; 1.D., 4.10.2005, 210/1034). Bu da göstermektedir ki, sicil iptali talepli dava 1'inci dereceye intibak talebiyle birlikte görülmeli ve irdelenmelidir.
- Diğer taraftan, asli işlemin tesisi için sicil iptal davası açıldığı dikkate alındığında, bu davanın, 1'inci dereceye intibakla ilgili işlem ve dava olmaksızın görülüp sonuçlandırılması davacının aleyhine olacaktır. Zira davacı, ancak muhtemel bir sicil iptal davasından birinci dereceye yükseltilip buna göre aylık bağlanmasını talep edebilecektir. Oysa derdest davanın, asli işlem ve dava olmaksızın sicil iptali için gelinemeyeceğinden ve güncel hukuki yararının bulunmadığından bahisle reddi halinde, davacı intibakla ilgili başvurusunu yapıp buna göre gerekirse dava açabilecektir. Bu da vakit ve nakit bakımından davacının lehine ve hukuki yararına bir durumdur.
Somut olayda, 1'inci dereceye intibak yapılmama işlemi, davacı 2'nci derecenin 4'üncü kademesine ulaştığı halde 30.08.1993 tarihinde 1'inci dereceye yükseltilmemekle 30.08.1993 tarihinde tesis edilmiştir. Davacı müteakiben bu derece/kademe üzerinden emekli edilmekle ve yıllarca aylık almakla bu işleme en azından muttali olmuştur. Davacının, 24.02.2009 tarihli başvurusu zaten önceden bildiği işlemin sebebinin davacıya Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde yeniden bildirilmesinden ibarettir.
Sonuç olarak, ilgilinin 1'inci dereceye intibakının yapılmamasında yıllık sicil notu muhtemel bir sebeptir, kesin değildir. Davacı, yeniden güncellik kazanmadıkça muhtemel menfaat ihlaline dayanarak dava açamaz. Bu da davacının bir işlem veya düzenleme ile yeni hukuki duruma girmesiyle mümkündür. Aksinin kabulü, her emekli personelin gelecekteki bir olguyu ileri sürerek sicil iptal davası açılması gibi bir durumun ortaya çıkmasına sebep olur. Kuşkusuz, davacı, bu dava esnasında veya sonrasında idareye başvurup da sicil şartı sebebiyle birinci dereceye intibak ettirilmemesi halinde, her iki işlemin iptali için dava açabilir. Nitekim AYİM uygulamasında son dönemdeki birkaç dava hariç, her iki tip dava birlikte görülüp sonuçlandırıldığı gibi, davalar idarenin red işlemi üzerine bina edilmiştir (Yukarıdakilere ilaveten 1.D., 16.11.1999, 750/1145; 1.D., 19.10.1999, 268/941; 1.D., 26.11.2002, 1006/1617; Drl. Krl, 7.11.2003, 83/78). Bütün bu sebeplerle, davanın bu safhada sübjektif ehliyet yokluğundan reddinin gerektiği kanaatindeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy