(926 S. K. m. 118, 119) (1602 S. K. m. 52) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 14, 49)
Dava: Davacı ilk kez 06.04.2009 tarihinde AYİM' de kayda geçen ve Dairemizin 14.04.2009 tarih ve E:2009/410, K:2009/419 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar vermesi üzerine 13.05.2009 tarihinde AYİM' de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1985 yılında Kara Harp Okulu'ndan mezun olduktan sonra 24 yıl boyunca Türkiye'nin değişik bölgelerinde Kara Kuvvetlerinin farklı birliklerinde başarılı görevler yaptığını, 2006 yılında Sarıkamış'ta bulunan ve tümen seviyesinden tugay seviyesine düşürülen 9'uncu Mot.P.Tug.K.lığı Kurmay Başkanlığı görevine atandığını, burada birliğin pek çok sorunuyla özveriyle uğraştığını, gece-gündüz mefhumu gözetmeden çalıştığını, bu dönem içinde hiçbir disiplin işlemine maruz kalmadığını, aksine takdir edildiğini, buna rağmen 27.03.2009 tarihinde Karanet ortamında açıklanan Kıta K.lığına atananlar arasında isminin bulunmadığını öğrendiğini, atanmamasının sebebinin 2006-2008 yılları arasında 9'uncu Mot.P.Tug.K.lığındaki görevi sırasında düzenlenen menfi kıta anket formu ve olumsuz sicil işlemleri olabileceğini, ancak bu işlemlerin hukuka aykırı olduğunu belirterek, kıta komutanlığına atanmama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 1985 yılında Kara Harp Okulu'ndan ve 1986 yılında Topçu ve Füze Okulu'ndan mezun olan davacının 1998 yılına kadar değişik birliklerde takım komutanı ya da batarya komutanı olarak görev yaptıktan sonra 1998-2000 yılları arasında Kara Harp Ak.K.lığında Öğrenci Sb. olarak akademi öğrenimini tamamladığı, ardından 2000-2004 yılları arasında 5'inci Zh.Tug. Hrk.Eğt.Şb.Md. ve 1'inci Mknz.P.Tb.K. olarak Gaziantep'te, 2004-2006 yılları arasında K.K.İsth.Bşk.lığı Pl.Sb. olarak Ankara'da, 2006-2008 yılları arasında 9'uncu Mot.P.Tug.Kur.Bşk. olarak Sarıkamış'ta görev yaptığı, 2008 yılında 65'inci Mknz.P.Tug.Kur.Bşk.lığı görevine atandığı, 2008 ve takip eden 2009 yılında Alay Komutanlığı görevlerine atanmayı bekleyen davacının, bu atama işleminin gerçekleşmemesi nedeniyle işbu davayı açtığı, ayrıca davacının 2006, 2007 ve 2008 yılları sicil işlemlerinin iptali istemi ile dava açtığı, Dairemizin 15.12.2009 tarih ve E:2009/590, K:2009/1190 sayılı kararı ile 2006 ve 2007 yılı sicil işlemleri ile 2008 yılı sicil notlarının, hukuka uygun bulunarak iptali isteminin reddedildiği, 2008 yılı 1'inci sicil üstünce sicil belgesinin 43'üncü niteliğinin b kıstasına yapılan işaretlemenin iptal edildiği, mesleki safahatı süresince 50'den fazla takdir ile (şerit rozet, ödüller dahil) taltif edildiği, cezasının bulunmadığı, (1985 yılında, Öğr. ve Kurs Tb. Personeli iken Birlik Komutanlığınca üst makamlara bildirilen Ekim 1985 Ayı Ceza Verilen Sb.Astsb. Çizelgesinde disiplinsizlik nedeniyle ihtar edildiği belirtilmek suretiyle davacının isminin yer aldığı, ancak eyleminin ne olduğu hususunun belli olmadığı belirlenmiştir.) anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 118'inci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara (a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı (b) Sağlık durumu (c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler (d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119'uncu maddesi de; Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. şeklinde düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 119'uncu maddesi uyarınca çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin 14'üncü maddesinde; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler
.
denmektedir. Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlıklarına atama başlıklı 49'uncu maddesinde de Emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamaları, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanır. Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava, jandarma ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlığı görevlerine seçimde, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının kendi yönergelerinde belirleyeceği diğer şartlar ve personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesi de özellikle dikkate alınır. Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel komutanlık görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız olan personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin değiştirilir. Piyade, Mekanize Piyade ve Tank Tabur ve Alay Komutanlıkları ihtiyaçlarının yeterince karşılanması halinde, kurmay subayların Helikopter, Muhabere, İstihkam, Topçu Tabur/Alay Komutanlığı gibi kendi sınıfları ile ilgili Tabur/Alay komutanlıklarına atanmaları yapılabilir. Kıta hizmeti mecburiyeti olmayan subayların (Binbaşı, Yarbay, Albay) kıta komutanlığına atanmaları, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ehliyet (daha önceki kıta Komutanlıklarındaki başarıları, yeterlik derecesi, takdir, ödül, ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve menfi kanaatler, fiziki yeterliliği ve sağlık durumu) esasına göre seçilerek yapılır. düzenlemesi yer almaktadır.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin Atamaların Planlanması başlıklı 11'inci Bölümünde yer alan planlanması farklılık gösteren atamaların açıklandığı 2'nci maddesinin Seçimle Yapılan Atamalar başlıklı b fıkrasının genel esasları belirten 1'inci bendinde; Alay Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığı, Tabur Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığı ve kritik görev yerlerine atamaların seçimle yapılacağı, liderlik niteliklerinde zafiyet olduğu belgelenen personelin komutanlık görevlerine atanmayacağı, emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamalarının, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanacağı, Tabur ve Alay Komutanlığı görevlerine seçimde, bu Yönergede yazılı diğer şartlar ile personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesinin de özellikle dikkate alınacağı, kıta hizmeti mecburiyeti olmayan subayların (Binbaşı, yarbay, albay) kıta komutanlığına atamalarının, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ehliyet (Daha önceki Kıta Komutanlıklarındaki başarıları, yeterlik derecesi, takdir, ödül, ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve menfi kanaatler, fiziki yeterliliği, sağlık durumu vb.) esasına göre seçilerek yapılacağı belirtilmiştir.
Yine Yönergenin aynı bölümünde Alay Komutanlığı ve Eşidi Birlik Komutanlığına Atamalar başlıklı 2'nci bendinde; Alay Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığına personel seçimi ve ataması yapılırken, albay rütbesinde, uygun nasıpta olması, muharebe hizmet destek sınıfları hariç kıta (Tabur) komutanlığı görevini yapması ve bu görevinde başarılı olması, daha önce Alay Komutanlığına atanmamış veya bu görevinden alınmamış olması, görevin gerektirdiği özel yetenek veya mesleki ihtisasa sahip olması, sicil notu (Üsteğmen-Albay) ortalamasının sicil tam notunun % 95 ve yukarısında olması, (değerlendirme notunun (Üsteğmen-Albay sicil ortalaması + Komutanlık/Karargah puanı + Takdir puanı (% 50) - Ceza puanı) olarak belirleneceği açıklanmıştır.), yargılama süreci devam edenler dahil yönergede belirtilen suçlardan mahkum olmaması, sicillerinde kıta komutanlığına atamasını engelleyecek ağır menfi niteliğin bulunmaması, kıta komutanlığı anketinin uygun olması, sağlık ve fiziki durumunun uygun olması ve temsil yeteneğine sahip olması gibi kriterler öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere kıta komutanlığına atama konusunda seçim yapmak suretiyle idareye takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak bu durum, idarenin dilediği zaman dilediği gibi atama yapabileceği anlamına gelmemektedir. Çünkü diğer bütün kamusal yetkiler gibi idari takdir yetkisi de kamu yararı amacıyla ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Herhangi bir olayda takdir yetkisinin bu şekilde kullanılıp kullanılmadığı konusunda, işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenleri bilmeden bir sonuca varmaya olanak yoktur. Bu nedenle, yerleşik yargı kararlarında vurgulandığı üzere idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını; başka bir deyişle, kendisini somut olaydaki işlemi yapmaya yönelten nedenleri yargı organı önünde açıklamak ve kanıtlamak durumundadır. Aksine bir kabul, bizi hem idarenin takdir yetkisini dilediği gibi kullanabileceği sonucuna götürür; hem de işlem üzerinde yargı denetimini olanaksız kılar. Böyle bir durumun ise, idarenin bütün işlemlerinin hukuka uygun olmasını zorunlu kılan hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır. Bu bağlamda dosyada mevcut belgeler karşısında, işlemin mahiyeti, emsal gösterilmemesi ve açık belge ortaya konulamadığı dikkate alınarak, emsal ve kıt'a komutanlığına atanan personele ilişkin belge ve kayıtların celbine gerek görülmemiştir. (Üye Hakim Albay Mustafa OKŞAR buna katılmamıştır.)
Yukarıda belirtilen mevzuat ve açıklamalar ışığında dava konusu değerlendirildiğinde, kıta komutanlığı seçimi yapılırken hizmetin aksatılmadan daha verimli yürütülebilmesi için çok sayıda kıstasın birlikte aranmasının doğal olduğu, kamu yararının bu kıstasların aranmasını gerektirdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Mevcut adaylar içerisinde en uygun olanların seçilmesi ve bu seçimin objektif yapılması önem arz etmektedir. 1602 sayılı AYİM Kanunu'nun 52/son maddesi kapsamında idarenin savunma ekinde gönderdiği gizlilik dereceli belgeler göz önüne alınarak yapılan incelemede, davacının da adaylar içerisinde bulunduğu kıta komutanlığı seçimi yapılırken, davalı idarenin takdir yetkisini, değerlendirme ve sicil notu yüksek, takdir sayısı fazla olan, menfi kanaati bulunmayan, kıta komutanlık anket formu olumlu olan, mesleki gelişim safahatı uygun personel lehine ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi çerçevesinde objektif olarak kullandığı, davacının bazı sicil notları, 2004 yılı Tb.K. değerlendirme formu, 2008 yılı kıt'a komutanlığı anket formu ve takdir puanının düşüklüğü gibi objektif kıstasların yanı sıra, diğer takdiri kıstaslarda da açık değerlendirme hatası ve ölçülülük ihlali gibi olguların yokluğu dikkate alındığında, davacı tarafından ileri sürülen hususların, bu takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığını kanıtlamaya elverişli olmadığı, tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Sonuç: Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Üye Hak.Alb. Mustafa OKŞAR'ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 1985 yılında Kara Harp Okulu'ndan ve 1986 yılında Topçu ve Füze Okulu'ndan mezun olan davacının 1998 yılına kadar değişik birliklerde takım komutanı ya da batarya komutanı olarak görev yaptıktan sonra 1998-2000 yılları arasında Kara Harp Ak.K.lığında Öğrenci Sb. olarak akademi öğrenimini tamamladığı, ardından 2000-2004 yılları arasında 5'inci Zh.Tug. Hrk.Eğt.Şb.Md. ve 1'inci Mknz.P.Tb.K. olarak Gaziantep'te, 2004-2006 yılları arasında K.K.İsth.Bşk.lığı Pl.Sb. olarak Ankara'da, 2006-2008 yılları arasında 9'uncu Mot.P.Tug.Kur.Bşk. olarak Sarıkamış'ta görev yaptığı, 2008 yılında 65'inci Mknz.P.Tug.Kur.Bşk.lığı görevine atandığı, 2008 ve takip eden 2009 yılında Alay Komutanlığı görevlerine atanmayı bekleyen davacının, bu atama işleminin gerçekleşmemesi nedeniyle işbu davayı açtığı, ayrıca davacının 2006, 2007 ve 2008 yılları sicil işlemlerinin iptali istemi ile dava açtığı, Dairemizin 15.12.2009 tarih ve E:2009/590, K:2009/1190 sayılı kararı ile 2006 ve 2007 yılı sicil işlemleri ile 2008 yılı sicil notlarının, hukuka uygun bulunarak iptali isteminin reddedildiği, 2008 yılı 1'inci sicil üstünce sicil belgesinin 43'üncü niteliğinin b kıstasına yapılan işaretlemenin iptal edildiği, mesleki safahatı süresince 50'den fazla takdir ile (şerit rozet, ödüller dahil) taltif edildiği, cezasının bulunmadığı, (1985 yılında, Öğr.ve Kurs Tb. Personeli iken Birlik Komutanlığınca üst makamlara bildirilen Ekim 1985 Ayı Ceza Verilen Sb.Astsb. Çizelgesinde disiplinsizlik nedeniyle ihtar edildiği belirtilmek suretiyle davacının isminin yer aldığı, ancak eyleminin ne olduğu hususunun belli olmadığı belirlenmiştir.) anlaşılmaktadır.
Atama işlemine ilişkin ölçütler, 926 sayılı TSK personel kanunun 119nci maddesi ve aynı Kanunun 119'uncu maddesine atfen çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği hükümlerinde belirtilmiştir.
Kıt'a komutanlığına atamalar ise atama yönetmeliğinin 49'uncu raddesinde düzenleme altına alınmıştır. Kritik bölük komutanlıkları ile - tabur ve alay (deniz, hava ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlıklarına atama başlıklı 49'uncu maddesinde de Emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamaları, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanır. Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava, jandarma ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlığı görevlerine seçimde, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının kendi yönergelerinde belirleyeceği diğer şartlar ve personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesi de özellikle dikkate alınır. Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel komutanlık görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız olan personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin değiştirilir. Piyade, Mekanize Piyade ve Tank Tabur ve Alay Komutanlıkları ihtiyaçlarının yeterince karşılanması halinde, kurmay subayların Helikopter, Muhabere, İstihkam, Topçu Tabur/Alay Komutanlığı gibi kendi sınıfları ile ilgili Tabur/Alay komutanlıklarına atanmaları yapılabilir. Kıta hizmeti mecburiyeti olmayan subayların (Binbaşı, Yarbay, Albay) kıta komutanlığına atanmaları, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ehliyet (daha önceki kıta Komutanlıklarındaki başarıları, yeterlik derecesi, takdir, ödül, ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve menfi kanaatler, fiziki yeterliliği ve sağlık durumu) esasına göre seçilerek yapılır. düzenlemesi yer almaktadır.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin Atamaların Planlanması başlıklı 11 'inci Bölümünde yer alan planlanması farklılık gösteren atamaların açıklandığı 2'nci maddesinin Seçimle Yapılan Atamalar başlıklı b fıkrasının genel esasları belirten 1'inci bendinde; Alay Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığı, Tabur Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığı ve kritik görev yerlerine atamaların seçimle yapılacağı, liderlik niteliklerinde zafiyet olduğu belgelenen personelin komutanlık görevlerine atanmayacağı, emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamalarının, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanacağı, Tabur ve Alay Komutanlığı görevlerine seçimde, bu Yönergede yazılı diğer şartlar ile personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesinin de özellikle dikkate alınacağı, kıta hizmeti mecburiyeti olmayan subayların (Binbaşı, yarbay, albay) kıta komutanlığına atamalarının, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ehliyet (Daha önceki Kıta Komutanlıklarındaki başarıları, yeterlik derecesi, takdir, ödül, ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve menfi kanaatler, fiziki yeterliliği, sağlık durumu vb.) esasına göre seçilerek yapılacağı belirtilmiştir. Yine Yönergenin aynı bölümünde Alay Komutanlığı ve Eşidi Birlik Komutanlığına Atamalar başlıklı 2'nci bendinde; Alay Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığına personel seçimi ve ataması yapılırken, albay rütbesinde, uygun nasıpta olması, muharebe hizmet destek sınıfları hariç kıta (Tabur) komutanlığı görevini yapması ve bu görevinde başarılı olması, daha önce Alay Komutanlığına atanmamış veya bu görevinden alınmamış olması, görevin gerektirdiği özel yetenek veya mesleki ihtisasa sahip olması, sicil notu (Üsteğmen-Albay) ortalamasının sicil tam notunun % 95 ve yukarısında olması, (değerlendirme notunun (Üsteğmen-Albay sicil ortalaması + Komutanlık/Karargah puanı + Takdir puanı (% 50) - Ceza puanı) olarak belirleneceği açıklanmıştır.), yargılama süreci devam edenler dahil yönergede belirtilen suçlardan mahkum olmaması, sicillerinde kıta komutanlığına atamasını engelleyecek ağır menfi niteliğin bulunmaması, kıta komutanlığı anketinin uygun olması, sağlık ve fiziki durumunun uygun olması ve temsil yeteneğine sahip olması gibi kriterler öngörülmüştür.
Dava konusu uyuşmazlığı davacının 2009 yılı genel atamalarında Kıt'a Komutanlığına atandırılmaması işlemi oluşturulmaktadır. Davacının genel sicil eğiliminin mükemmele yakın çok iyi seviyede olduğu, 2006,2007 ve 2008 yılı sicil notlarının mükemmel seviyeden bir kaç puan düşük çok iyi seviyede olduğu ayrıca 2008 yılı sicil döneminde 1'inci sicil üstü tarafından belirtilen (43-B) işaretlemesinin AYİM 1'inci Dairesinin 15 Aralık 2009 gün ve 2009/590, 2009/1190 sayılı kararı ile iptal edildiği görülmektedir.
Sayın çoğunluk tarafından 1602 Sayılı AYİM Kanununun 52'nci maddesi kapsamında sunulan ve davacının Kıt'a komutanlığına ilişkin nitelik belgesi esas alınarak dava reddedilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki davacının gerçek durumunun ortaya çıkarılması için davacıya emsal ve 2009 yılı genel atamaları ile Kıt'a komutanlığı görevine atanan subayların durumlarının davacı ile kıyaslanacak şekilde ortaya konulması gerekmektedir. Bu yöndeki ara kararı talebim sayın çoğunluk tarafından reddedilmiştir.
Bu aşamada mevcut bilgi ve belgelere göre yapılacak değerlendirmede; davacı hakkında düzenlenen Kıt'a komutanlığı nitelik belgesinde olumsuz kanaatlerin davacının genel sicil eğilimi ve öncelikle 2008 yılı sicil dönemi sicil notları ile çelişki yarattığı, mükemmel seviyede sicil notu takdir edilen davacı hakkında nitelik belgesinde olumsuz kanaat belirtilmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığını değerlendirdiğimden hukuka aykırı olan nitelik belgesine dayanılarak davacının Kıt'a komutanlığına atandırılmama işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 23 Aralık 2009 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy