(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 44, 45) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 5)
Davacı, 29.06.2009 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2001 yılında Siirt 3'üncü Komd.Tug.K.lığından Sakarya 1'inci Ana Bkm.Mrk. Des. Grp. Kh.UlşTk.K.lığına takım astsubayı olarak atandırıldığını, bu birliğe katılışından sonra hemen 1'inci Ana Bkm. Mrk. Tek. Md. Kh. Ürt. Pln. Kont. Bl. A. Ati. Ks. A.liğinde ikmal astsubayı olarak görevlendirildiğini, 1inci sicil üstünün Ürt.Pln.Kont.Bl.Amiri, 2'nci sicil üstünün ise Teknik Müdür olduğu halde 2002 ve 2003 yıllarında atamalı olduğu fakat hiç çalışmadığı Des. Grp. K.lığındaki sıralı sicil üstlerinin sicil tanzim ettiğini, 2004 ve 2005 yıllarında ise görev yerindeki 2'inci sicil üstünün 1'inci sicil üstü sıfatıyla sicil tanzim etmiş olduğunu, bu itibarla anılan yıllardaki sicil işlemlerinin yetki unsuru bakımından hukuka aykırı olduğunu belirterek; 2002, 2003, 2004 ve 2005 yılları sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava, özlük ve sicil dosyalarının incelenmesi neticesinde; davacının, 1996 yılından itibaren sicil almaya başladığı, sicil safahatı içerisinde iyi, çok iyi, tam nota yakın çok iyi ve mükemmel derecede sicil notlarının ve menfi kanaatlerinin bulunduğu, dava konusu; 2002 yılı 02.05.2002 tarihli normal yıllık sicil işleminde, 1inci (Ds.Grp.K.) ve 2'nci (Bkm.Mrk.K) sicil üstleri tarafından tam nota yakın çok iyi seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi ve ilave kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstünce sicil tanzim edilmediği, bu sicil döneminde 1 adet şerit rozetinin bulunduğu, cezasının bulunmadığı, 2003 yılı 12.02.2003 ve 03.02.2003 tarihli görevden ayrılma sicil işlemlerinde, 1'inci (Ulş.Tk.K.) ve 2'nci (Ds.Grp.K.) sicil üstleri tarafından Henüz bir kanaat edinemedim, 02.05.2003 tarihli normal yıllık sicil işleminde, 1'inci (UlşTk.K.) ve 2'nci (Ds.Grp.K.) sicil üstleri tarafından tam nota yakın çok iyi seviyede sicil düzenlendiği, sicil üstlerince menfi ve ilave kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstünce sicil tanzim edilmediği, bu sicil döneminde 2 adet takdirinin bulunduğu, cezasının bulunmadığı, 2004 yılı 02.05.2004 tarihli normal yıllık sicil işleminde 1'inci (Tek.Md.) sicil üstünce tam nota yakın çok iyi, 2'nci (Bkm.Mrk.K.) sicil üstünce mükemmel seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi ve ilave kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstünce sicil tanzim edilmediği, bu sicil döneminde 4 adet takdirinin bulunduğu, cezasının bulunmadığı, 2005 yılı 02.05.2005 tarihli normal yıllık sicil işleminde 1'inci (Tek.Md.) sicil üstünce tam nota yakın çok iyi, 2'nci (Bkm.Mrk.K.) sicil üstünce mükemmel seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi ve ilave kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstünce sicil tanzim edilmediği, bu sicil döneminde 5 adet takdirinin bulunduğu, cezasının bulunmadığı, mesleki safahatı süresince 20'den fazla takdirname ve 2 adet şerit rozet ile ödüllendirildiği ve 26.01.1999 tarihli 2 gün göz hapsi cezasının bulunduğu görülmüştür.
AYİM 1'inci Dairenin 22.12.2009 tarih ve ESAS:2009/786 sayılı ara kararı gereğince; davacının 2002, 2003, 2004 ve 2005 yılları sicil işlemlerinin iptali ile ilgili davanın görüm ve çözümüne esas olmak üzere; 1inci Ana İkmal Merkez K.lığının 2002, 2003, 2004 ve 2005 yıllarında yürürlükte olan TMK. ve Kuruluş Şemasının gönderilmesi, 2002 yılında 1'inci Ana İkmal Merkez K.lığı Ds.Grp.K.lığı UlşTk.'da atamalı Ulş.Tk.K.'nın bulunup bulunmadığı, 2004 ve 2005 yıllarında 1'inci Ana İkmal Merkez Kliği Teknik Md.lük bünyesinde atamalı Üretim Planlama ve Kontrol Bölüm Amirinin bulunup bulunmadığı ve 2003 yılında 1'inci Ana İkmal Merkez Kliği Teknik Md.lük bünyesindeki Atölye Ks.Amirliğinde atamalı Ks.A.nin olup olmadığının Mahkememize bildirilmesi Kara Kuvvetleri Komutanlığı'ndan istenmiştir.
K.KK.lığının 15.02.2010 tarih ve PER.:9140-48072-10/Tyn.D.Sic. ve Kd.Ş.Dv.Ks. sayılı Bkm.Kd.Üçvş........ (1998-Ord.36) konulu cevabi yazısı ile 1inci Ana İkmal Merkez K.lığının 2002, 2003, 2004 ve 2005 yıllarında yürürlükte olan TMK. ve Kuruluş Şemaları gönderilmiş, 2002 yılında Ds.Grp.K.lığı Ulş.Tk.K.lığında Ulş.Tk.Tk. ile 2003 yılında Tek. Md. lük bünyesindeki Atölye Ks. A.liğinde atamalı Ks. A. olup olmadığının arşiv kayıtlarının tetkiki ile yapılan inceleme ve araştırmalar neticesinde tespit edilemediği, 2004 yılında Ürt.Pl. ve Kont. bölümünün Prodüksiyon Kont. Bl. Amirliği olarak teşkil edildiği, atamalı olarak Müh.Kd.Bnb......... 'nin görev yaptığı, 2005 yılında kadronun Ürt.Pl. ve Kont.Bl. A.liği olarak değiştirildiği ve atamalı olarak Müh.Yzb...........'nin görev yaptığı bildirilmiştir.
Davacı; 2002, 2003, 2004 ve 2005 yılları sicil işlemlerinin yetkisiz sicil üstleri tarafından düzenlendiğini iddia ettiğinden öncelikle dava konusu işlemler yetki yönünden irdelenmiştir.
Dava, özlük ve sicil dosyaları muhteviyatı ve K.K.K.lığının 15.02.2010 tarih ve PER.:9140-48072-10/Tyn.D.Sic. ve Kd.Ş.Dv.Ks. sayılı Bkm.Kd.Üçvş............ (1998-Ord.36) konulu cevabi yazısından; 2001 yılında Siirt 3'üncü Komd.Tug.K.lığından Sakarya 1'inci Ana Bkm.Mrk. Des. Grp. Kh.UlşTk.K.lığına takım astsubayı olarak atanan davacının; 2002 ve 2003 yıllarında atama gördüğü yerde Ulş.Tk.Astsb. olarak görev yaptığı, davacı tarafından iddia edildiği gibi başka bir görevde bulunduğuna dair bir görevlendirme emrine rastlanılmadığı, bu nedenle; Bkm.K.lığı 1'inci Ana Bkm.Mrk.K.lığının söz konusu yıllarda yürürlükte olan 25.06.1980 tarih ve TMK.:9-90110 C numaralı kuruluş şeması ve TMK.'ya göre davacının 1'inci sicil üstü Ulş.Tk.K., 2'nci sicil üstü Ds.Grp.K., 3'üncü sicil üstü Bkm.Mrk.K.'dır. Buna göre; 2002 yılında 1'inci sicil üstü olarak Ds.Grp.K., 2'nci sicil üstü olarak Bkm.Mrk.K, 2003 yılında 1inci sicil üstü olarak Ulş.Tk.K., 2'nci sicil üstü olarak Ds.Grp.K. tarafından sicil tanzim edilmesinde yetki unsuru açısından hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
2004 ve 2005 yıllarında davacının sicil belgesine ekli 1010'uncu Ord. Ana Tam. Fb. K.lığının 22.04.2003 tarih ve FB.:4038-294-03/PER.(Sb.Astsb.) sayılı Görevlendirme konulu yazısıyla, davacının Teknik Müdürlük Atölye İkm.Ks.A.liğine 28.04.2003 tarihinden geçerli olmak üzere görevlendirilmiştir. Buna göre; Bkm.K.lığı 1'inci Ana Bkm.Mrk.K.lığının 2004 yılında yürürlükte olan 25.06.1980 tarih ve TMK.:9-90110 C numaralı kuruluş şeması ve TMK.'ya göre Atölye İkm. Ks. A.liğinin Teknik Md.lüğe bağlı olduğu görüldüğünden; davacının 1'inci sicil üstü Tek.Md., 2'nci sicil üstü Bkm.Mrk.K.'dır. Bu sebeple 2004 yılı sicil döneminde 1'inci sicil üstü olarak Tek.Md., 2'nci sicil üstü olarak Bkm.Mrk.K. tarafından sicil tanzim edilmesinde yetki unsuru açısından hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2005 yılı sicil döneminde yürürlükte olan 24.06.2004 tarih ve TMK.:9-17231 A numaralı kuruluş şeması ve TMK.'ya göre Atölye İkm. Ks. A.liğinin Urt.Pl. ve Kont. Bl. A.liğine ve bu bölümün Teknik Md.lüğe bağlı olduğu görüldüğünden; davacının 1'inci sicil üstü Ürt.Pl. ve Kont.Bl.A., 2'nci sicil üstü Tek.Md. ve 3'üncü sicil üstü Bkm.Mrk.K.dır. Bu sebeple 2004 yılı sicil döneminde 1'inci sicil üstü olarak Tek.Md., 2'nci sicil üstü olarak Bkm.Mrk.K. tarafından sicil tanzim edilmesinin yetki unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmış ve davanın esasına geçilmiştir.
Dava konusu 2002, 2003, 2004 ve 2005 yıllarında ve halen yürürlükte bulunan 28.12.1998 tarihinde 23567 No.lı Resmi Gazete'de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin Sicil Üstlerinin Görev ve Sorumluluğu başlıklı 5'inci maddesinde Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin hakkını ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur... denilmektedir.
Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün, ast'ı hakkında sicil düzenlemesi işleminin, tamamen üst'ün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak da mümkün değildir. Zira Anayasanın 125'inci maddesinin 4'üncü fıkrasında takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir yetkisinin denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre; yargı yerince denetlenemeyecek olan, hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri ise denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık hali ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notlan takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde; davacı hakkında; 2002, 2003 yılları sicil döneminde 1'inci ve 2'nci, 2004 yılı sicil döneminde 1'inci sicil üstleri tarafından yapılan değerlendirmelerin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının) Tam nota yakın çok iyi seviyede olmakla; bahse konu sicil notlarının davacının genel sicil alma eğilimi ile uyumlu olduğu, sicil safahatı içerisinde ani ve açık bir düşüş meydana getirmediği, söz konusu sicil notlarından daha düşük sicil notlarının bulunduğu, 2004 yılı sicil döneminde ise 2'nci sicil üstü tarafından yapılan değerlendirmenin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının) tam puan olması ve sicil dönemlerinde sicil üstlerince davacı hakkında olumsuz kanaat de belirtilmediği dikkate alınarak, 2002, 2003, 2004 yılları 1'inci ve 2'nci sicil üstleri sicil işlemlerinin tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Başkan Hak. Alb. Celal IŞIKLAR, 2005 yılı sicil döneminde 2'nci sicil üstünce tam sicil notu ile değerlendirilip olumsuz kanaat belirtilmemesi karşısında, davacının menfaat yokluğu nedeniyle 2005 yılı sicil döneminde 2'nci sicil üstü sicil işlemleri yönünden dava ehliyeti bulunmadığından, esastan değil, sicil işlemlerinin gizli olmasının menfi sonucunun davacıya yüklenmemesi gerektiği de dikkate alınarak 1602 sayılı AYİM Kanunun 44/C ve 45/A maddeleri uyarınca ehliyet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği şeklinde karşı oy belirtmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan 2002, 2003 ve 2004 yılları sicil işlemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİ ile,
2. Yetki unsuru açısından hukuka aykırı bulunan 2005 yılı 1inci sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE, OYBİRLİĞİ ile,
3. Yetki unsuru açısından hukuka aykırı bulunan 2005 yılı 2'nci sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE, Başkan Hak. Alb. Dr. Celal IŞIKLAR'ın usul yönünden karşı oyu ve esastan OYBİRLİĞİ ile,
DAVANIN ÖN ŞARTINA İLİŞKİN KARŞI OY GEREKÇESİ
1602 sayılı Kanunun 21'inci maddesi ... Askeri hizmete ilişkin işlemlerden dolayı, ... hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları ... Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır hükmünü amir bulunmaktadır.
Bunun anlamı, iptal davası açılabilmesi için işlemin davacının menfaatini ihlal etmesi, yani sübjektif ehliyetin varlığının gerekmesidir. Kanun'un 15'inci maddesine göre, ehliyet davanın ön şartlarındandır. Dava açıldığında ehliyetin bulunmadığı sonradan anlaşılsa dahi, esasa girilmeksizin davanın reddi gerekir (m. 44, 45/A).
Menfaat ihlali olgusunun, düzenleyici işlemlerde ilgi şeklinde; buna karşılık doğrudan muhatabı üzerinde sonuç doğuran birel işlemlerde hukuki yarar olarak anlaşılmasının gerektiği fikrindeyim.
Dava konusu 2005 yılı 2'nci sicil üstü sicil notu tam olup gizli olmasından dolayı mahiyeti bilinmediğinden iptali istenmiştir. Dava konusu öyle bir işlemdir ki, davanın ne sebeple olursa olsun reddi halinde davacının lehine, buna karşılık esasa girilerek iptali halinde davacının aleyhine sonuç doğurmaktadır. Bu sonuç iptal davasının mahiyeti ile de, hukuk mantığıyla da bağdaşmamaktadır. Davanın menfaat ihlali bulunmadığından ön şart yönünden reddi gerekirken, yetki unsurunun kamu düzenine ilişkin olmasından dolayı ya da iptal davasının objektifliğine dayanılarak davaya devamla esastan karar verilmesi mümkün değildir.
Bir ihtimal olarak, dava konusunun ve sübjektif ehliyetin bütünlük arz ettiği düşünülebilir ise de, Mahkememizin her sicil üstü işlemini ayrı bir dava konusu kabul ede geldiği ve hatta nota tahvil edilmeyen olumsuz kanaatlerin de ayrıca iptal olunduğu dikkate alındığında, ehliyetin her dava konusu için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Nitekim bazı kararlarda sadece 1inci üstün sicil işleminin iptali istendiği halde, sirayetle 2'nci sicil üstü işleminin sadece nota tahvil edilmeyen işaretlemelerini dava konusu kabul edilip iptal edildiği görülmektedir. (Örneğin AYİM 1.D., 26.9.2006, E.2006/388, K.2006/793).
Aksinin kabulü halinde, yani esasa girildiğinde artık sadece yetki yönünden değil, diğer unsurlar bakımından da incelenmesi gerekir. Mesela, davacının eğilim ve safahatında ani ve bariz bir sapma gösterecek şekilde çok yüksek (tam) not verildiği takdirde de bu sicilin sebep ve/veya konu unsuru yönünden iptaline karar vermek gerekecektir. Aynı şey sicil üstünün keyfi olarak siyasi vb. saiklerle özel amaç güderek tam not vermesi halinde de geçerlidir. Bu durumda da tam notun maksat yönünden iptali düşünülebilir.
Diğer taraftan, davacı işlemin objektif ve mutlak surette lehine olduğunu sadece dava açtığı anda değil, dava boyunca ve sonuçlanana kadar dahi bilmemektedir. Yani, feragat etme imkanına da sahip değildir. Esasen sicil işleminin gizliliği karşısında idari usul ilkelerine, dolayısıyla hukuk devleti anlayışına aykırı düşmekte iken, bundan kaynaklanan olumsuzluğun yine davacıya yüklenmesi hak ve nısfet kurallarıyla bağdaşmamaktadır.
Bunun yanı sıra, sicil işlemi sadece ilgiliyi değerlendirici/yararlandırıcı değil, kamu görevlisinin performansını değerlendirerek hiyerarşiyi belirleyen kamu düzenine ilişkin bir işlemdir. Bu sicile göre terfi ve kıdem alan ve sıralaması belirlenen personelin notunun uzun süre sonra iptali kamu düzeni ve hukuki güvenlikle de bağdaşmamaktadır. Bunlara, ilaveten sicilin yetki (ve şekil) unsuru yönünden iptali halinde dahi, yeniden işlem tesisinin teorik olarak mümkün olduğu, bu suretle aynı sicilin yetkili üstlerce verilebileceği, ancak aradan geçen zaman zarfında artık bunun fiilen mümkün olmadığı da gözden uzak tutulmamalıdır.
Bu sebeplerle, davanın esasa girilmeden, ehliyet ön şartı yönünden reddinin gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun aksi yöndeki usulü görüşüne iştirakim mümkün olmamıştır. Bununla beraber, davanın esasıyla ilgili olarak dava konusu sicil işlemlerinin hukuka aykırı olduğuna dair sonuç karara, aynı gerekçelerle katılıyorum. 23.02.2010 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy