(926 S. K. m. 118, 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 11, 14, 23, 24)
Davacı, 03.07.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1'inci Sıralı Hizmet Garnizonu (SHG) hizmetini 1995-1997 yılları arasında Van İli Özalp İlçesi Aksipi J.Snr.Tk.K.lığında, 2'nci SHG hizmetini 2000-2002 yılları arasında Diyarbakır Hani İlçesinde yaptığını, 3'üncü SHG hizmetini yapmak üzere 5'inci derece garnizon olan Şırnak ili Milli Köyünde konuşlu Şırnak J.Komd.Tb.K.lığı İsth.Hrk.ve Eğt.Ks.A.liğine atandığını, atamasında sıra esasına riayet edilmediğini, hakkında İstanbul GATA Eğitim Hastanesi tarafından verilmiş 02.03.1995 tarih ve 110 sayılı rapor ile Komando olamaz raporu olduğunu, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 3l'inci maddesinin ilk fıkrasında sağlık yetenekleri bozulanlara aynı yönetmeliğin birinci fıkrasının 5'inci maddesinde ... kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapma kararı verilir. hükmü gereği JGY:52-5 Hastalık, Arızaları ve Organ Kaybı Sebebiyle Kıt'a K.lığı Olmayan Yerlerinde İstihdam Edilecek Sb.,Astsb. ve Uzm.J.lara Ait Yönergede Üstsubaylar için Kıt'a K.lığı olmayan kadro görev yerlerinin Alay/Tugay/Bölge ve eşiti daha üst seviyedeki birliklerin kıt'a karargahı görevleri ile karargah ve kurumlardaki görevleri şeklinde belirlendiğini, atandığı görevin karargah, kurum görevi olmayıp kıt'a görevi olduğunu, Şırnak Komando Tb.K.lığının komando birliği olduğunu, iç güvenlik harekatı kapsamında aktif görevlerde bulunduğunu, yapılan tüm görevlere İsth.Hrk.ve Eğt.Kısmında (S-2,S-3) ve diğer karargah kadrolarında görevli tüm personelin katıldığını, S-2,S-3'lerin Tb.K.Yardımcısı gibi kullanıldığını, sağlık durumu nedeniyle bu görevi yürütmesinin mümkün olmadığını, öncelikle komando olan subayların atandırılması gerektiğini, hizmet safahatı ve sağlık durumuna göre doldurduğu 2009 yılı atanma istek formunda belirttiği garnizon ve birlik tiplerine uygun atamasının yapılmadığını belirterek, işlemin iptaline öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının talebi üzerine AYİM Nöb.D.nin 19.08.2009 tarih ve E.2009/95 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemi de Dairemizin 29.09.2009 tarih ve E:2009/792 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının 12.09.1994-24.02.1995 tarihleri arasında İstanbul Tuzla P.Ok.K.lığı emrinde, 13.03.1995-30.06.1995 tarihleri arasında Foça J.Komd.Ok.K.lığı emrinde, 18.07.1995-24.02.1997 tarihleri arasında Van ili Özalp ilçesi Aksipi J.Snr.Tk.K.lığında, 07.03.1997-29.08.1997 tarihleri arasında Beytepe J.Okll.Kurslar K.lığı emrinde, 13.09.1997-17.07.2000 tarihleri arasında Trabzon Sürmene İlçe J.K.lığı görevinde, 01.08.2000-15.08.2002 tarihleri arasında Diyarbakır Hani İlçe J.K.lığı görevinde, 30.08.2002-30.06.2005 tarihleri arasında Afyonkarahisar ili Emirdağ ilçesi 1'inci J.Eğt.Bl.K.lığı görevinde bulunduğu, daha sonra İzmir ili Foça ilçesinde J.Komd.Okl.ve Eğt.Mrk.K.lığı İsth.Hrk.Eğt.Ş.İsth.Hrk.ve Egt.Pl.Sb. lığı görevini sürdürmekte iken 2009 yılı genel atamaları ile Şırnak Milli J.Komd.Tb.K.lığı İsth.Hrk.ve Eğt.Ks.A.liği görevine atanması üzerine işlemin iptali istemiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Atama işlemi kişinin bir görevden alınıp başka bir göreve verilmesi sonucunu doğurduğundan işlemin hem görevden alma kısmının hem de başka bir göreve verme kısmının mevzuata uyarlı olup olmadığı belirlenmelidir.
926 Sayılı TSK Personel Kanunu'nun 118'inci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara -(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler -(d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119'uncu maddesi uyarınca çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14'üncü maddesinde; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ... düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 11'inci maddesinde; Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24'ncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar. hükmü düzenlenmiş, 24'üncü maddesi 1'inci fıkra f) bendinde de: sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller arasında sayılmıştır. Dolayısıyla garnizon hizmet süresi 5 yıl olan Foça da 4 yıl görev yapan ve SHG sırası gelen davacının sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı nedeniyle görevden alınmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Kurulumuzca davacının safahatı itibarı ile 5'inci dereceli garnizona atanmasında da mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu uyuşmazlık, hakkında GATA Eğitim Hastanesi tarafından 02.03.1995 tarih ve 110 sayılı rapor ile Komando olamaz raporu bulunan davacının komando ihtisaslı bir kadro görevine atanıp atanamayacağı noktasında odaklanmaktadır. Davalı idare her ne kadar savunmasında 2005 yılında Eskişehir 600 Yataklı Hava Hastanesi Baştabipliğince davacının yapılan periyodik muayenesinde sağlam tanılı Sınıfı Görevini Yapar kararı verildiği göz önünde bulundurularak atamasının yapıldığını belirtmişse de; bunun GATA Eğitim Hastanesi tarafından 02.03.1995 tarih ve 110 sayılı Komando olamaz raporunu kaldıran davacının komando olabileceğini öngören rapor olmadığı açıktır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin Atamalarda Dikkate Alınacak Esaslar başlıklı 14'üncü maddesinde; subay ve astsubayların hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak yapılacak atamalarında dikkate alınacak kriterler belirtilmiştir. Bunlardan birisi de sınıf, branş ve ihtisaslarıdır. Aynı Yönetmeliğin 5'inci maddesinde de; atamalarda kadro görev yerinin özelliklerinin esas alınacağı belirtilmiştir. İdare, atama işlemini tesis ederken hizmetin aksatılmadan yürütülmesi çerçeve normu yanında diğer atama kriterlerini, bu bağlamda ihtisasını da gözetmek durumundadır.
Komando olamaz raporu bulunan davacının, komando ihtisaslı subayın atanması gereken kadro görevine atandığı anlaşılmaktadır. Davalı idare tarafından komando ihtisaslı subay mevcudunun ihtiyacı karşılamadığı, tabur, bölük ve tim komutanlarının komando kursu görmüş personel ırasından atandığı, tabur karargahlarına komando ağırlıklı iç güvenlik kursu görmüş subayların atandırılabildiği, bu durumda görev yapan 18 subayın olduğu bildirilmiştir. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki komando sınayacağına dair rapor bulunan personelin bu ihtisas görevine atanması ile böyle bir raporu olmadığı halde iç güvenlik kursu görmüş personelin bu ihtisas görevine atanması bir değildir. İlkinde komando olamayacağına dair kayıt mevcut iken diğerinde böyle bir olumsuzluk söz konusu olmayıp en azından sağlık yönünden bir engel bulunmamaktadır.
Davalı idarece, bir yandan binbaşı rütbelilerle atama gören davacının durumu nedeniyle seçimlik görevlere, hassas yerlere, komutanlık görevlerine atandırılamadığı için atanabileceği kısıtlı görev yerleri kaldığı belirtilirken, diğer yandan Tb.K.nın yokluğunda taburu sevk ve idare edebilmesi için yeterli tecrübe birikimini haiz olması değerlendirilerek İsth.Hrk.ve Eğt.Ks.A.ligine atamasının planlandığı belirtilmek suretiyle kendi içerisinde savunmasının çeliştiği belirlenmiştir.
Davacı dilekçesine, Hastalık, Arızaları ve Organ Kaybı Sebebiyle Kıt'a K.lığı Olmayan Yerlerinde İstihdam Edilecek Sb.,Astsb. ve Uzm.J.lara Ait Yönergeyi (JGY:52-5) ekleyip üstsubaylar için kıt'a K.lığı olmayan kadro görev yerlerinin Alay/Tugay/Bölge ve eşiti daha üst seviyedeki birliklerin kıt'a karargahı görevleri ile karargah ve kurumlardaki görevleri şeklinde belirlendiğini, atandığı görevin karargah, kurum görevi olmayıp kıt'a görevi olduğunu belirtmişse de; kendisine kıta komutanlığı olan kadro görev yerlerinde görev yapamaz şeklinde rapor verilmeyip, komando olamaz raporu verildiğinden, bu hükmün davacıya uygulanması söz konusu değildir. Dolayısıyla işlemin hukuka aykırılığına dayanak olarak belirttiği bu hususa itibar edilmemiştir.
Sonuç olarak, komando olamaz raporu bulunan davacının, komando ihtisaslı subayın atanması gereken Şırnak Milli J.Komd.Tb.K.lığı İsth.Hrk.ve Eğt.Ks.A.liği görevine atanması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan atama işleminin İPTALİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy