(2709 S. K. m. 125) (926 S. K. m. 118, 119) (1602 S. K. m. 40) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 5, 6, 7, 14, 43, 70, 71, 72)
Davacı vekilleri tarafından 30 Temmuz 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin 2009 yılı genel atamalarında GATA Kardiyoloji AD. Kardiyoloji Uzmanlığı-Ankara'dan Diyarbakır Asker Hastanesi Kardiyoloji Servisi Kardiyoloji Uzmanlığına atandığını, ancak 29 Nisan 2009-14 Mayıs 2009 tarihleri arasında yıllık izinde olması ve izin sırasında rahatsızlanarak 07 Mayıs 2009-27 Haziran 2009 tarihleri arasında yatarak tedavi görmesi nedenleriyle atama emrinin kendisine tebliğ edilemediğini, emirden 08 Haziran 2009 tarihinde şifahen haberinin olduğunu, yapılan işlemin hukuka uygun olmadığını, zira müvekkillerine bu atama dönemi önce atama istek formu doldurulmadığını, bu konudaki emrin tebliğ edilmediğini, eğer doldurulmuş olsa müvekkillerinin mutlaka eşinin görev yapabileceği bir kadroyu seçip atanmayı isteme şansının olacağını, zira eşinin halen Ankara Numune Hastanesinde Başasistan olarak görev yaptığını ve ancak eğitim ve araştırma hastanelerinde kadrosunun bulunduğunu, Diyarbakır'da ise kadrosunun olmaması nedeniyle 4 yıl süreyle eşini bu garnizona götüremeyeceğini, böylelikle aile bütünlüğünün bozulacağını, halen ilköğretim 4'üncü sınıfta olan çocuğunun eğitiminin de aksayacağını, müvekkillerinin sıralı hizmet garnizonlarından olan Diyarbakır'a atanabilmesi için, yönerge gereği öncelikle ve Mart ayı sonuna kadar bir hazırlık tebligatı yapılmasının gerektiğini, bu tebligatın da yapılmadığını, Etimesgut Asker Hastanesinde 2002 yılından bu yana görev yapan Hv.Tbp.Bnb.Kutsi KABUL varken, 2003 yılında Ankara'ya atanmış olan davacının Diyarbakır'a atanmasının emsal yönünden de kabul edilebilir olmadığını, keza K.K.K.lığı personeli olan Tbp.Yb....'in de Diyarbakır'a atanmasının mümkün olduğunu, çünkü adı geçen personelin de Ankara'da kalış süresinin davacıdan fazla olduğunu belirterek öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve devamında atama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davacı vekillerinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1'inci Dairesinin 06 Ekim 2009 günü ve Gensek No:2009/2756, Esas No:2009/976 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 1996 yılında Hv.Tbp.Tğm.nasbedilen davacının 1997-1999 yılları arasında Ankara-Etimesgut. 1999-2009 yılları arasında Ankara (1'inci Derece) garnizonunda göreve yaptığı, 2009 yılı genel atamalarında Diyarbakır (4'üncü Derece) garnizonuna atandırıldığı, bunun üzerine Ankara garnizonundan Diyarbakır garnizonuna atanma işleminin iptali istemiyle, vekilleri aracılığıyla iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118'inci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartlan göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara -(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler -(d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119'uncu maddesi de; Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. şeklinde düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 119'uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14'üncü maddesinde; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askeri gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz. hükmü mevcuttur.
Aynı Yönetmeliğin 5'inci maddesinde; Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargah ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz. düzenlemesi yer almaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Hizmet ihtiyacına göre değişik garnizonlara atama ilkesi başlıklı 6'ncı maddesinde; Subay ve astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar. hükmüne, yer verilmiştir.
Yönetmeliğin Atamada planlı değişim ilkesi başlıklı 7'nci maddesi; Subayların atanmaları, bu Yönetmelik esaslarını ve meslek programlarının maksadım gerçekleştirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş/ihtisas, mesleki gelişim plan/paternlerine uygun olarak, atamada planlı değişimi sağlayacak şekilde yapılır hükmünü içermektedir.
Yine Aynı Yönetmeliğin 43'üncü maddesi ise; Eşleri muvazzaf/sözleşmeli Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu askeri personel olan subay ve astsubaylar istekli olmaları durumunda hizmet ve kadro imkanları nispetinde eşleri ile aynı garnizona atanmaları dikkate alınır./ Eşleri Devlet kuruluşlarında görevli subay ve astsubayların atanmalarında eşlerinin memuriyet görevi göz önünde tutulur. Talep ettikleri garnizonlara atanmaları muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile safahatı ve sıralı hizmet garnizonu hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabilir. /Atama durumuna girmiş personelin çocuklarının yüksek öğretim, özel ve yatılı okullar hariç olmak üzere eğitim ve okul durumlarına bağlı istekleri, emsallerine nazaran avantaj sağlamamak kaydıyla imkanlar nispetinde karşılanabilir. hükmüne amirdir.
Yönetmeliğin, Hava Kuvvetleri Komutanlığına ait hükümleri ihtiva eden Yedinci Bölümünün 70 inci maddesi; Subay ve astsubayların garnizonlarda kalma süreleri:/1'inci ve 2'nci derece garnizonlarda 5 yıl,/3'üncü ve 4'üncü derece garnizonlarda 4 yıl, / 5'inci derece garnizonlarda 3 yıldır./Subay ve astsubaylar bu garnizonlarda görevin özelliğine de bağlı kalarak sıra ile hizmet görecek şekilde atanmaya tabi tutulurlar./Görevin özelliğine göre garnizonlardaki bu süreler, 23'üncü maddede belirtilen bağlayıcı sebepler mevcut değilse, aynı statüye bağlı diğer subay ve astsubayların haklarını ihlal etmemek kaydı ile uzatılabilir. hükmünü, 71 'inci maddesi; 24'üncü maddede belirtilen sebeplerden biri ile herhangi bir garnizon hizmet süresinin üçte iki (2/3)sini bitirerek ayrılanlar, bu garnizon hizmetini o defa için tamamlamış sayılırlar. hükmünü ve 72'nci maddesi de; 4 ve 5'inci derece garnizonlara 2'nci kez ve daha sonra yapılacak atamalar Hava Kuvvetleri Komutanlığı Yönergesinde belirtilen esaslar doğrultusunda yapılır. /Atama sebebine bakılmaksızın 4 ve 5'inci derece garnizonlara 2'nci kez ve daha sonra yapılan atamalarda hizmet süresi 2 yıldır. Bu süre personelin isteği haricinde en fazla 1 yıl uzatılabilir. hükmünü taşımaktadır.
İdare hukukunda süre konusunun kamu düzenine ilişkin olması ve yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiği, ayrıca davalı idarenin süre aşımı yönünden itirazının bulunduğu göz önüne alınarak öncelikle bu hususun irdelenmesi gerekmektedir.
Davalı idare, 2009 yılı atamalarının intranet ortamında yayınlandığını ve davacının haberi olması gerektiğini ileri sürmüş ise de; istirahatli ve izinli bulunan davacıya 2009 atamasının tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir yazılı belge bulunmadığı, 1602 Sayılı AYİM Kanununun 40'ncı maddesi ve Anayasanın 125/3 maddesi kapsamında dava açma süresinin yazılı bildirim tarihinden sonra başlayacağı belirtildiği, davacıya bu kapsamda yapılmış yazılı bir bildirim bulunmadığı göz önüne alındığında davalı idarenin süre aşımı yönündeki itirazına itibar edilmemiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile Dairemizin 27 Ocak 2010 tarihli ara kararı gereği gönderilen belgeler incelendiğinde; Meslek Safahatı boyunca 1997 yılından itibaren Ankara garnizonunda görev yapan davacının, safahatine uygun olarak 4'üncü dereceli olan ve sıralı hizmet garnizonu kabul edilmeyen Diyarbakır garnizonuna atandırıldığı, atandığı kadronun (TMK. 61-4294 C-29.08.2007) davacının rütbe ve uzmanlık branşına uygun olduğu, 1998 yılında Ankara garnizonuna giren emsal Hv.Tbp.Bnb. ...'un safahat ve Ankara garnizonu hizmet süresi itibariyle davacıya emsal olamayacağı, diğer emsal Tbp.Yb. ...'in Kara Kuvvetleri K.lığı mensubu olması, Kuvvetler arası garnizon derecelendirme farkının bulunması (Diyarbakır garnizonu Hv.K.K.lığında 4'üncü dereceli, K.K.K. lığının ise 3'üncü dereceli garnizondur.), ayrıca Diyarbakır Asker Hastanesindeki K.K.K. lığı Kardiyoloji Servisi kadrosuna atanma işlemi tesis etmenin K.K.K.Iığı takdirinde bulunduğu, Kuvvetler arası kadro geçişi ile atama yapılmasının Kuvvetler arası koordine ve işbirliği gerektirdiği, takdir yetkisi içinde bu kadro geçişinin yapılmamasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı hususları göz önüne alındığında Tbp.Yb. ...'in de emsal kabul edilemeyeceği değerlendirilmekle, dava konusu atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, davacının eş durumu ve çocuğunun okul durumunun Atama Yönetmeliğinin 43'üncü maddesi kapsamında dava konusu atama işlemine hukuki bir engel teşkil etmediği, aksi bir değerlendirmenin davacı lehine sürekli Ankara garnizonunda kalmasına yol açacak şekilde haksız bir avantaj sağlayacağı, ayrıca atama istek formu doldurulması veya doldurulmamasının davalı idarenin objektif sınırlar içinde kalarak atama işlemi tesis edip etmediğinin yargısal denetimine doğrudan bir etkisinin bulunmadığı dolayısıyla bu yönlerden de işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
30 MART 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy