(1602 S. K. m. 21, 40) (2577 S. K. m. 14, 15)
Davacı, 26 Ocak 2010 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi, 01 Şubat 2010 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Maltepe Cezaevi J.Tb.Sevk Bl.K.lığı emrinde görev yapmakta olduğunu, 15.01.2010 tarihli hazırlık tebligatları konulu emirle Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi gereği İstanbul ilinden atama göreceğinin bildirildiğini, İstanbul'un garnizon hizmet süresinin 8 yıl olduğunu, 3 yıldan beri burada görev yaptığını, bazı emsallerinin 7-8 yıl İstanbul da kaldıklarını, belirterek, 2008 Yılı Genel Atama Planlamasına Alınma İşleminin ve buna esas alınan Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi'nin ilgili hükümlerinin iptaline, ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM Genel Sekreterliği tarafından yapılan ilk incelemesi sonucu, dava dilekçesinde İçişleri Bakanlığı'nın davalı olarak gösterilmesi gerekirken Jandarma Genel Komutanlığı'nın gösterildiği belirtilerek bu hususta bir karar verilmesi için Dairemize gönderilmiştir.
Dava dilekçesi incelendiğinde; davacının, 2008 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda muhtemel hazırlık tebligatı verilmesi işleminin iptali ile bununla ilgili Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi hükümlerinin iptali istemi olmak üzere iki ayrı hususu dava konusu yaptığı anlaşılmaktadır.
2010 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda muhtemel hazırlık tebligatı verilmesi işleminin iptali istemi ile ilgili olarak yapılan incelemede: bir işlemin iptal davasına konu olabilmesi için ortada idarenin bir işleminin olması yeterli değildir. Öğreti ve uygulamada, idari işlemin kesin ve yürütülmesi gerekli ve ayrıca kişilerin menfaatini ihlal eden etkili bir işlem olması gerekmektedir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 21'inci maddesinde iptal davalarının, tesis edilen idari işlemlerin hukuka aykırı olduğundan bahisle, menfaati ihlal edilenler tarafından açılacağı öngörülmüştür. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/3-d maddesinde ise: İdari davaya konu olacak kesin veya yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı şeklindeki ilk inceleme hususu aynı Kanunun 15'inci maddesinde davanın reddi sebebi olarak belirtilmiştir. İşlemin yürütülmesi gerekli başka bir anlatımla etkili olması demek, ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, hukuki durumunu etkileyecek şekilde hukuki sonuçlar doğurması demektir. Bu etkiye sahip olmayan idari işlemler iptal davasına konu yapılamaz. İdarenin belirli bir konuda tesis edeceği kesin işleme hazırlıklı olmak amacıyla araştırma, inceleme yapmak, düzenlemelerde öngörülen durumların geçerli olup olmadığını aydınlatmak, belirli konularda bilgi vermek ve bilgi almak için tesis ettiği işlemlerin iptal davasına konu edilmesi olanaklı değildir. Bu çerçevede davacının dava konusu yaptığı işlemin, iptal davasına konu edilecek bir niteliğe sahip olup olmadığı irdelenmelidir.
Davacıya, İstanbul İl J.K.lığının 25.01.2010 tarihli mesaj emriyle Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi ve Jandarma Genel Komutanlığı'nın 19.01.2010 tarihli hazırlık tebligatları konulu mesaj emri ilgi verilmek suretiyle muhtemelen sıralı hizmet garnizonuna atanma durumunda olduğu hususunun tebliği üzerine davanın açıldığı, söz konusu tebligatın bir bilgilendirme işlemi olduğu, hakkında yapılan bu bildirimin kesin ve yürütülmesi gerekli (icrai) bir işlem niteliğinde olmaması nedeniyle 2010 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda muhtemel hazırlık tebligatı verilmesi işleminin iptali istemi ile ilgili olarak davanın reddine karar vermek gerektiği değerlendirilmiştir.
Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi'nin sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda hazırlık tebligatı verilmesi ile ilgili hükümlerinin iptali İstemi ile ilgili olarak yapılan incelemede: 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 40'ıncı maddesinin ikinci fıkrasında: Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz. düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen düzenleme çerçevesinde, ilam gereken düzenleyici işlemlerde, idari dava açma süresi ilan tarihini izleyen günden başlayarak altmış gün olarak belirlenmiştir. Ancak mevcut yasal düzenlemeye göre ilan tarihini izleyen günden itibaren hesaplanacak olan idari dava açma süresi içerisinde dava açılmamış olması, dava hakkının tümüyle kaybedilmesi sonucunu ortaya çıkarmamaktadır. Nitekim ilgililere düzenleyici işlemlerin uygulanması durumunda, yeni bir dava hakkı daha tanınmaktadır. İdari dava süresi geçmiş düzenleyici işlemlere (düzenleyici tasarruflara) karşı dava açılabilmesi için ortada bir uygulama işleminin bulunması gerekmektedir.
Bu uygulama işleminin ise iptal davasına konu edilen düzenleyici işlemin uygulanması ile tesis edilmiş olması, kesin ve yürütülmesi gerekli nitelik taşıması gerekmektedir. İlan tarihi itibariyle idari dava açma süresi içerisinde iptal davasına konu edilmemiş bulunan düzenleyici işlemin uygulanmasıyla tesis edilmeyen veya kesin ve yürütülmesi gerekli nitelik taşımayan birel işlemlere dayanılarak, düzenleyici işlemin iptali istemiyle dava açılamayacağı açıktır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davacı hakkında tesis edildiği ileri sürülen 2010 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda muhtemel hazırlık bildirimine dair idari işleminin kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmadığı, dolayısıyla, Aralık 2005 tarihinde yayımlanarak 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi'nin sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda hazırlık tebligatı verilmesi ile ilgili (genel düzenleyici işlemin) iptaline ilişkin talebin süre aşımına uğradığı açıktır. Genel düzenleyici işlemin iptali talebine bağlı davada, ortada kesin ve yürütülmesi gerekli bir uygulama işlemi bulunmadığı ve yayımından itibaren altmış günlük dava açma süresi geçmiş olması nedeniyle bu talebe bağlı davada süre aşımı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Kesin ve yürütülebilir bir idari işlem bulunmadığından 2010 yılı genel atama planlamasına alınma işleminin iptaline ilişkin isteminin REDDİNE OYBİRLİĞİ ile,
2. Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi'nin ilgili hükümlerinin iptaline ilişkin isteminin süre aşımı nedeniyle REDDİNE, Başkan Hak.Alb. Dr. Celal IŞIKLAR'ın Karşı Oyu ve OYÇOKLUĞU ile, altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen düzenleme çerçevesinde, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde, idari dava açma süresi ilan tarihini izleyen günden başlayarak altmış gün olarak belirlenmiştir. Ancak mevcut yasal düzenlemeye göre ilan tarihini izleyen günden itibaren hesaplanacak olan idari dava açma süresi içerisinde dava açılmamış olması, dava hakkının tümüyle kaybedilmesi sonucunu ortaya çıkarmamaktadır. Nitekim, ilgililere düzenleyici işlemlerin uygulanması durumunda, yeni bir dava hakkı daha tanınmaktadır. İdari dava süresi geçmiş düzenleyici işlemlere (düzenleyici tasarruflara) karşı dava açılabilmesi için ortada bir uygulama işleminin bulunması gerekmektedir.
Bu uygulama işleminin ise iptal davasına konu edilen düzenleyici işlemin uygulanması ile tesis edilmiş olması, kesin ve yürütülmesi gerekli nitelik taşıması gerekmektedir. İlan tarihi itibariyle idari dava açma süresi içerisinde iptal davasına konu edilmemiş bulunan düzenleyici işlemin uygulanmasıyla tesis edilmeyen veya kesin ve yürütülmesi gerekli nitelik taşımayan birel işlemlere dayanılarak, düzenleyici işlemin iptali istemiyle dava açılamayacağı açıktır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davacı hakkında tesis edildiği ileri sürülen 2010 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda muhtemel hazırlık bildirimine dair idari işleminin kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmadığı, dolayısıyla, Aralık 2005 tarihinde yayımlanarak 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi'nin sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda hazırlık tebligatı verilmesi ile ilgili (genel düzenleyici işlemin) iptaline ilişkin talebin süre aşımına uğradığı açıktır. Genel düzenleyici işlemin iptali talebine bağlı davada, ortada kesin ve yürütülmesi gerekli bir uygulama işlemi bulunmadığı ve yayımından itibaren altmış günlük dava açma süresi geçmiş olması nedeniyle bu talebe bağlı davada süre aşımı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Kesin ve yürütülebilir bir idari işlem bulunmadığından 2010 yılı genel atama planlamasına alınma işleminin iptaline ilişkin isteminin REDDİNE OYBİRLİĞİ ile,
2. Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi'nin ilgili hükümlerinin iptaline ilişkin isteminin süre aşımı nedeniyle REDDİNE, Başkan Hak.Alb. Dr. Celal IŞIKLAR'ın Karşı Oyu ve OYÇOKLUĞU ile,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Anayasa'nın 125/IIIüncü maddesi hükmüne göre; idari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 40'ıncı maddesinin ilk fıkrasının hükmü; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi HER ÇEŞİT İŞLEMLERDE yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. şeklindedir.
1602 Sayılı Kanunu'nun 40'ncı maddesinin ikinci fıkrası gereği, kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Aynı hüküm, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7/4'ncü maddesinde de yer almaktadır.
24.05.1984 tarih 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun'a göre, idarenin işbirliğine, yetki ve görev alanına ait hükümleri düzenleyen, kamuyu ilgilendiren ve kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımı zorunludur. Buna karşılık, milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz.
Bu hükümler çerçevesinde, davaya konu Yönergenin, yönetmelik gibi ilan edilip edilmeyeceği ve yayımlanarak ast kademelere gönderilmesinin ilan ve tebliğ sayılıp sayılmayacağının ortaya konması lazımdır.
Bilindiği üzere, Anayasa'da sadece tüzük ve yönetmelikten bahsedilmekle birlikte, idare, bunların dışında sirküler, tebliğ, yönerge vb. şeklinde adsız düzenleyici işlemler tesis edebilmektedir. Genel olarak adsız düzenleyici işlemlerin iç düzen işlemi mesabesinde olmasından dolayı iptal davasına konu olmaları mümkün değilse de, kısmen veya tamamen kesin ve icrai nitelikte hüküm içermeleri halinde haklarında iptal davası açılabilir. Bu bağlamda, AYİM bazı yönergelerin hükümlerinin iptali talebini esastan incelemiş iken, JGY:52-1 JGK'lığı Mensubu Astsubayların Subaylığa Geçme İşlemleri Yönerge'sinin iç düzen işlemi niteliğinde bulunduğuna ve bu sebeple iptal davasına konu edilemeyeceğine karar verilmiştir (AYİM Drl.Krl, 07.10.1993, E.2, K.7).
Kesin ve icrai nitelikteki yönergeler de, ilgililere yönetmelikler gibi ilan yoluyla duyurulabileceği gibi, bizzat tebliğ de olunabilir. Düzenleyici bir işlemin ilanı, ya 3011 sayılı Kanun kapsamında ise Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle, ya da ilgili mevzuatın cevaz verdiği hallerde askıya çıkarma, anons, duyuru, ülkesel veya yerel gazete'de yayım gibi usullerle yapılabilir. Örneğin 3194 sayılı İmar Kanunu gereği imar planları belirlenen ilan yerlerinde ilan edilebilmektedir. Keza, 5393 sayılı Belediye Kanununa göre, meclis kararları askı, sözlü duyuru gibi usullerle ilan olunabilmektedir. İster Resmi Gazete ile olsun, isterse diğer yol ve yöntemlerle duyurulup yürürlüğe konulsun, ilgililerin duyurulan işlem hakkında yeterli bilgi sahibi olmaları sağlanmadığı takdirde dava açma süresinin işlemeye başlamayacağı ifade edilmektedir (Gürsel KAPLAN, İdari Yargıda Dava Açma Süreleri, Ankara 2007. s.289).
Danıştay'a göre, yayımlanması gerektiği halde Resmi Gazete'de yayımlanmayan bir yönetmelikler, yürürlüğe girmiş kabul edilemez ve buna göre alınan kararlarda hukuka aykırıdır (DİDDGK, 23.10.1992, E. 1991/496, K.1992/176; 10.D, 4.5.1988, E.1113/K.206; 10.D, 3.3.1998, E. 1997/2441, K. 1998/787).
Bir adsız düzenleyici işlem olarak Yönergenin, Yönetmelik gibi Resmi Gazete'de yayımlanmasının gerektiğini ileri sürmek mümkün değilse de, bir emre bağlayarak yayımını öngören yasal bir düzenleme olmadığına göre, başka surette ilan edilemeyeceğinden, ilgililere tebliği gerekmektedir. Zira, ister birel, ister düzenleyici olsun idarenin işlemlerinin tebliği şart ve zorunludur. Kanun, 40/2'nci madde hükmü ile, bu ana kurala bir istisna getirirken, aynı zamanda dava süresi yönünden bir kısıtlama öngörülmüş bulunmaktadır. Yoksa kapsama girmeyen kural işlemlerin tebliğinden sarfınazar edilmiş değildir. Dolayısıyla, ilan edilmeyen bir düzenleyici işlemin ve bu bağlamda yönergenin tebliği gerekmektedir.
Konuyu hak arama hürriyeti açısından değerlendirecek olursak; Anayasa'da öngörülen ve kamu personelini ilgilendiren yönetmeliklerin dahi Resmi Gazete'de yayım yoluyla, diğerlerinin başka suretle ilanen duyurulması gerekirken, dava alt seviyedeki bir düzenleyici işlem bakımından en azından bu şart yerine getirilmelidir.
Buna ilaveten, adsız düzenleyici işlemlerin kural olarak icrai hükümler taşıması ve bu mahiyetteki bir yönergenin de iç düzen işlemi mahiyetinde olmasından dolayı ilgililere tebliğ edilmesi gerekmediği dikkate alındığında, idarenin bu mevzuata icrai hükümler koymak suretiyle denetimden kaçınması yolu açılabilir. Esasen, hemen bütün yönergeler belli sayıda ve seviyede birliğe alelade bir emir şeklinde gönderilmek suretiyle uygulamaya konulmaktadır.
Diğer taraftan, yönergenin hangi tarihte yürürlüğe girdiğini tespit etmek de mümkün değildir. Yönergenin baş emrini veya dağıtım emrini, ilana eş değer görmeye imkan yoktur. Tekrarlanmadığı takdirde her türlü ilan, tek ve genel bir duyuru işlemi şeklinde gerçekleşirken, yönergelerin basılarak dağıtımı birden çok zamanda ve sayıda ortaya çıkabilir. Hatta dağıtımı belli bir süre alabileceğinden veya aksayabileceğinden, ilgililer farklı tarihte muttali olabilir. Örneğin 1 Ocak'ta yayımlanıp yürürlüğe sokulan yönergenin bir birliğe 1 ay, diğerine 3 ay sonra ulaşması halinde, ikinci birlik personeli için dava açma süresi çoktan geçmiş olacaktır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, uygulama işlemi birlikte iptali istenen bir yönerge hükmünün, ilan yoluyla değil de, davacının dilekçesinde belirttiği öğrenme tarihini tebliğ tarihi olarak kabul etmiş, ancak ilgili
Dairenin buna dayanan süre aşımından ret kararını, yönergeye göre her ay ödeme yapılmakla uygulama işlemi tesis edildiği gerekçesiyle bozmuştur (DİDDGK, 06.10.2005, 2005/1729-2365).
Bundan başka söz konusu yönergenin tesis edilerek yayımlandığı sabit ise de, bunun davacının kurumuna intikal ettirildiğini ve ilgiliye tebliğ edildiğinin ispat yükü davalı idareye düşmektedir (KAPLAN, s.289). Danıştay bir içtihadında, bir genel düzenleyici işleme karşı açılacak davada sürenin davacının görev yaptığı kuruma duyurulduğu tarihte başlayacağına hükmetmiştir (DİDDGK, 28.3.2003, E.24, K.156).
Şüphesiz, genelde Yönerge'nin tümünün iptali istendiğinde, bunun daha önce ilgiliye bir şekilde tebliği, uygulanmış olması, haberdar edilmesi gibi hallerde; özelde Yönerge'nin bir veya birkaç maddesinin iptali istendiğinde ise, geçmişte bunun uygulanması, değişiklik emrinin tebliği gibi hallerde ıttıla sebebiyle geçerli bir tebligatın bulunduğunu kabul etmek ve süreyi bu tarihten başlatmak gerekir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, bir düzenleyici işlem olarak, ilgililere ilanen duyurulmayan yönergenin tebliğ edildiğine ve/veya muttali olunduğuna dair bir belge bulunmaması karşısında, artık uygulama işleminden bağımsız olarak ve münhasıran dava konusu edilebileceğini, ilk yayımlanışından itibaren dava süresi işlemediğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun yönerge hükmünün iptaline yönelik talep bakımından süre aşımı olduğuna ilişkin görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. 09.02.2010 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy