(1602 S. K. m. 21, 45) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 3, 5, 24, 26, 27, 30, 31, 32, 36, 103) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 3, 5, 21, 23, 24, 27, 28, 33, 70, 71)
Davacı, 29 Mart 2010 tarihinde Doğubeyazıt Asliye Hukuk Mahkemesi, 02 Nisan 2010 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1'inci Mknz.P.Tug. Lojistik Destek Sahra Hizmet Bl.K.lığına bağlı Sabit Mutfak Ks. K.lığı kadrosunda atamalı olarak görev yaptığını, 25 Ocak 2010 tarihinde 1'inci sicil üstü İkm.Yzb.Y.Y.'nin yerine Ulş.Yzb. C.Ç.E.'nin KKK.lığının bilgisi dışında görevlendirildiğini, atamalı sicil üstü mevcutken usulsüz görevlendirilen ve yeterli süre çalışmayan Ulş.Yzb. C.Ç.E.'nin 26 Mart 2010 tarihinde kendisine 1'inci sicil üstü olarak sicil verdiğini ve 4 maddelik sicil bölümünün 26 Mart 2010 tarihinde 02.05.2010 tebellüğ tarihi atılarak tebliğ edildiğini, yasal çalışma süresini tamamlamadığını ispat amacıyla sicillerin açıklandığı dönemden özellikle de 02.05.2010 tarihinden önce dava açtığını belirterek, 1'inci sicil üstü İkm.Yzb.Y.Y.'nin geçici görevlendirme işleminin ve 2010 yılı 1'inci ve 2'nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini, İkm.Yzb.Y.Y.'nin geçici görevlendirme işleminin yürütmesinin durdurulmasını talep etmiştir.
Dava dosyası, AYİM Genel Sekreterliğinin ilk incelemesi üzerine, dilekçede belirtilen görev yeri değişikliği işleminin talep edilmesinde, davacının dava ehliyetinin bulunmadığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmesi istemiyle Dairemize gönderilmiştir.
1602 Sayılı Kanunu'nun 21'inci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde idari işlem ve eylemlerden dolayı menfaati ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davalarının karara bağlanacağı belirtilmiştir.
Dolayısıyla bir idari işlemden menfaati ihlal edilmeyen kişi, bu işleme karşı iptal davası açamaz.
Davacıya ilişkin bir ön koşul olan menfaat ihlali (sübjektif ehliyet) koşulunun bulunmaması halinde 1602 sayılı Kanunun 45/1-a maddesi uyarınca davanın reddine karar verilmesi gerekir. Gerek doktrinde gerek yargı kararlarında belirtildiği üzere, menfaat kişisel, meşru ve aktüel olmalıdır. Menfaatin kişisel nitelikte olması, idari işlemin dolaylı veya doğrudan ilgiliye tesir etmesini, bir menfaatini ihlal etmiş olmasını ifade eder.
Bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde, davacının iptalini talep ettiği 1'inci sicil üstü İkm.Yzb.Y.Y.'nin geçici görevlendirme işleminin, İkm.Yzb.Y.Y. hakkında tesis edilmiş (sübjektif) işlemlerden olduğu, anılan subayın bu işleme karşı dava açabileceği, görevlendirme işlemlerinin, bizzat ilgilisi hakkında tesis edilen sübjektif nitelikte işlemlerden olması nedeniyle menfaat ilişkisinde kişisellik unsurunun ancak hakkında görevlendirme işlemi tesis edilen kişi yönünden mevcut olabileceği; işlemle davacı arasında ancak dolaylı menfaat ilişkisinden söz edilebileceği, bununda menfaat ilişkisini kişisel kılmaya yetmediği gözetilerek bu istem bakımından, menfaatinin kişisel nitelikte olmaması, diğer bir anlatımla davacıya ilişkin bir ön koşul olan menfaat ihlali (sübjektif ehliyet) koşulunun bulunmaması nedeniyle, 1602 sayılı Kanunun 45/1-a maddesi uyarınca davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Diğer yandan; 1602 sayılı AYİM Kanunu'nun 21'inci maddesinin Birinci fıkrası; 20'nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır... hükmünü içermektedir.
Anılan yasa hükmü uyarınca, bir davanın iptal davası olarak Mahkememizde görülebilmesi için; ortada asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin bir idari işlemin mevcut olması ve bu işlemin davacının menfaatini ihlal etmesi zorunlu ve gerekli bulunmaktadır. Bu iki koşulun yanı sıra idari yargı öğretisi ve uygulamasında, söz konusu işlemin kesin ve yürütülebilir bir mahiyeti haiz olması gerekliliği de ayrıca aranmaktadır.
İptali talep edilen sicil işleminin askeri hizmete ilişkin ve asker kişi olan davacıyı ilgilendirdiği konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte, dava konusu sicil işleminin yürürlük kazanmış kesin ve yürütülebilir nitelikte bir idari işlem olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Silahlı Kuvvetlerde sicil, belli şekil ve esaslara bağlanmış bir idari usul çerçevesinde ve süreçte bir yıllık döneme tekabül eden kendine özgü bir değerlendirme işlemidir. Yıllık siciller matbu belgedeki nitelik ve kıstaslara yapılan işaretlemeler ile belirtilen kanaatlerden oluşmaktadır. Birçok işleme esas alınmakla beraber en önemli ve doğrudan sonucu, personelin yeterlik durumunu ve derecesini, dolayısıyla emsalleri arasındaki kıdem durumunu belirlemesidir.
Her idari işlem gibi, sicil işlemlerinin de idari davaya konu edilebilmesi için kesin ve icrai (yürütülmesi zorunlu) olmasının yanında ilgililerin hukuki durumunu etkilemesi ve yürürlüğe sokulmasının gerektiği bilinen bir keyfiyettir. Doktrinde ve yargı kararlarında da genel kabul gördüğü üzere, hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasından geçmiş ve doğrudan hukuki sonuç doğurabilen işlemler kesin ve icrai işlemlerdir. Diğer bir ifadeyle, idari karar alma sürecinde başkaca bir aşamadan geçmesine gerek kalmayan, uygulamaya hazır, nihai nitelikteki işlemler kesin; dışsal hukuki etkiye sahip işlemler icraidirler.
Bir idari işlem olarak sicil işlemleri, mevzuatta öngörülen usulü süreçte birçok idari makamın katılımıyla belli ve zorunlu aşamalardan geçmek suretiyle tesis edilmektedir. Sicil işlemlerinin tabi olduğu prosedür, Subay ve Astsubay Sicil Yönetmeliklerinde bir idari usul çerçevesinde kapsamlı olarak gösterilmiştir. Bu yönetmelikteki hükümlere göre; sicil notu, her yıl sicil üstlerince yapılan işaretlemelerin ilgili Başkanlıklar tarafından nota tahvili sonucu bulunan notların ortalamasını (SSY m. 3/r; ASY m.3/ö.); sicil süresi, iki 30 Ağustos arasındaki terfi yılını (SSY m.3/v; ASY m.3/ş) ifade eder.
Yönetmelikte öngörülen belgelerin usulüne ve gerçeğe uygun tanzimi sicil üstlerinin yetki ve görevine girmekle beraber, sicil üstleri gerektiğinde imza, işaret ve kanaat dışında düzeltme yapabilirler (SSY m.5; ASY m.5). Sicil belgelerindeki personel bilgilerinin doldurulması görevi birinci sicil üstüne, zamanında düzenlenip başkanlıklara gönderilmesi görevi ise bağlı bulunan tugay ve eşidi birlik komutanlarına veya kurum amirlerine aittir (SSY m.24/b, 27; ASY m.21/b, 24). Sicil belgelerinin doğru olarak doldurulması, kıta komutanları ile amirlerin temel sorumluluğudur (SSY m.24/m; ASY m.21/1). Ayrıca, sicil üstleri niteliklere ait kıstasların teknik açıdan doğru olarak doldurulmasından sorumludur. Normal şartlarda sicil belgeleri (ayrılış sicilleri hariç) esas olarak 2 Mayıs itibariyle düzenlenir ve en geç 30 Mayıs tarihinde Kuvvet Başkanlıklarında bulundurulur. Bu tarihlere göre düzenlenen siciller o yılın 30 Ağustos tarihinde düzenlenmiş kabul edilir (SSY m.26; ASY m.23). Ancak kanaatin değişmesi veya sicil düzenlenmemesi halinde 30 Ağustosa kadar üç aylık sürenin tamamlandığı tarihte sicil belgesi tanzim edilebilir (SSY m.26, 102; ASY m.23, 70). Gerek kanaat değişikliği, gerek temel niteliklerden birinde b veya c kıstasının işaretlenmesi halinde (SSY m.32; ASY m.30) bütün sicil üstleri sicil vermek zorundadır.
Personel başkanlıkları gönderilen belgelerin usulüne uygun doldurulup doldurulmadığını ve belge durumunu kontrol ederek eksiklikleri tamamlattırır. Yapılan işaretlemenin nota tahvil edilmek suretiyle verilen notlar bulunur. Sicil alma eğiliminde farklılık halinde Sicil Denetleme ve Değerlendirme Kurulunca kasıtlı veya keyfi verildiği anlaşılan siciller ister lehe, ister aleyhe olsun, Kuvvet Komutanının onayı ile iptal edilir. İptal edilen siciller dikkate alınmaz (SSY m.30, 36; ASY m.27, 33).
Subay Sicil Yönetmeliği'nin Sicillerin tekemmülü başlıklı 103'üncü ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin aynı başlıklı 71'inci maddesine göre; Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığına gelen sicil belgeleri, birer birer incelenir. Kanun ve bu Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlendiği anlaşılanlar, Genelkurmay veya Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarının ilgili sicil subayı, kısım amiri ve şube müdürü tarafından bu Yönetmeliğin 30'uncu maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde (Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 27/1-k bendinde) açıklandığı şekilde imzalanmak suretiyle sicil hükümleri kesinleşir ve kesinleşen sicil, o subayın sicil dosyasına konur. // Bu yönetmelik esaslarına uygun şekilde düzenlenmemiş siciller, üçüncü sicil üstlerine iade edilerek hataları düzeltilir. Sicil belgelerinde, imza ve niteliklere ait işaretlemelerdeki hata ve noksanlıklar dışında saptanan hata ve noksanlıklar, sicil inceleyen şubeler tarafından düzeltilebilir. Kesinleşen sicil işlemi, özel gizlilik dereceli olduğundan tebliğ edilemez.
Görüldüğü üzere, sicil işleminin tesisi sürecinde çeşitli idari makamların hiyerarşik denetimi ve katılımı söz konusu olduğu gibi, gerektiğinde bazı düzeltmeler yapılabilmekte, keyfilik halinde ister lehe, ister aleyhe olsun sicil iptal edilebilmekte ve ancak öngörülen prosedürün tamamlanmasıyla kesinlik kazanmaktadır. Sicil işlemi, bir bütün olarak bu suretle tekemmülü ile uygulanabilirlik kazandıktan sonra yürürlüğe sokulmaktadır. Yönetmeliğe göre birinci sicil üstü tarafından belli bazı işaretlemelerin, geri besleme maksadıyla yazılı olarak tebliği zorunlu olmakla birlikte (SSY m. 31; ASY m.28), ilgilisini madden etkilemeye yönelik bu tebligatın dışsal hukuki etkide bulunma olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.
Usulüne uygun düzenlenerek kesinleşen ve yürürlük kazanan sicil işlemlerinin gizliliğinden dolayı muhatabına tebliğ edilememesinin sonucu olarak, icraya başlandığı 30 Ağustos'tan sonra her zaman iptali istenebilir.
Sonuç olarak, mevzuatta öngörülen idari prosedürün en geç 30 Ağustos tarihinde sona ereceği dikkate alındığında, davanın açıldığı tarih itibariyle ortada bütün usulü işlemleri tamamlanmak suretiyle tekemmül ederek yürürlüğe girmiş kesin ve icrai bir sicil işlemi bulunmadığından, davanın erken açıldığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Sübjektif ehliyeti bulunmadığından 1'inci sicil üstü Ikm.Yzb.Y.Y.'nin geçici görevlendirme işleminin iptaline yönelik davanın REDDİNE, OYBİRLİĞİ ile,
2. İdari davaya konu edilebilecek bir işlem bulunmadığından, 2010 yılı 1'inci ve 2'nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptaline yönelik erken açılan davanın REDDİNE, Üye Hak.Alb. Mustafa OKŞAR'ın Karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,
21 NİSAN 2010 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu uyuşmazlık diğer talep yanında 2010 yılı sicil döneminde düzenlenen 1'inci sicil üstü işleminin iptali istemini içermektedir. Sayın çoğunluğa katılmadığım husus ise bu talebe bağlı davanın erken açılmış bir dava olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır.
Davacı hakkında 02 Mayıs 2010 tarihi itibariyle ancak 2010 yılının Mart ayı içinde fiilen 1'inci sicil üstü tarafından sicil düzenlendiği ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 28'inci maddesi uyarınca, sicil belgesindeki 31, 32, 33 ve 34'üncü maddelerde yer alan niteliklerin tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Aynı Yönetmeliğin 25'inci maddesi uyarınca sicil işlemlerinin özel gizlilik derecesine sahip olması nedeniyle davacının işlemin içeriğinden haberdar olamayacağı açıktır.
Davacı 26 Mart 2010 tarihinde varlığından haberdar olduğu sicil işlemlerinin iptali istemiyle 29 Mart 2010 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçesiyle dava açmıştır. Sayın çoğunluk sicil işlemlerinin 30 Ağustos tarihi itibariyle tekemmül edeceği ve kesinleşeceği değerlendirmesiyle davanın erken açıldığı sonucuna ulaşmıştır. Bir aşamada sicil işleminin niteliği, işlemin kesin ve yürütülebilir olması durumlarının irdelenmesi gerekmektedir.
Kabul gören en genel tanımlamaya göre, İdari işlem, bir idari makam tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla hukukun kendisine tanıdığı kamu gücünü kullanarak, ilgilinin rızasını aramadan tek yanlı irade açıklamasıyla yapılan kesin ve yürütülmesi zorunlu (icrai) her türlü işlemdir. (Bkz. CANDAN, Turgut, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk, y., Ankara 2005, s. 66, 76; ERKUT, Celal, İdari İşlemin Kimliği, Ankara, 1990, s. 2; Danıştay IDDGK. 03.05.1985 tarih ve E.: 1985/80, K.; 1985/71 sayılı kararı, Danıştay Dergisi S. 60-61, s. 107.) Bir işlemin iptal davasına konu olabilmesi için ortada idarenin bir işleminin varlığı yeterli değildir. Yukarıdaki tanımlama çerçevesinde, idarenin bir işleminin idari işlem niteliğini kazanması, bu işlemin kesin ve yürütülmesi gerekli olmayı zorunlu kılmaktadır. Başka bir anlatımla ilgililerin menfaatini ihlal eden etkili ve kesin bir işlemin bulunması gerekmektedir. Nitekim 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 2'nci maddesinde: iptal davalarının, tesis edilen idari işlemlerin hukuka aykırı olacağından bahisle menfaati ihlal edilenler tarafından açılacağı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/3-d maddesinde ise; İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı şeklinde ifade edilen ilk inceleme konusu aynı Kanunun 15'inci maddesinde davanın reddi sebebi olarak belirtilmiştir.
İptal davasına konu olabilecek bir idari işlemin menfaat ihlali, kesinlik ve yürütülebilirlik (icrailik) niteliklerine sahip olması gerektiği açıktır. Ancak bir işlemin kesin olması ve menfaat ihlali içermesi ile o işlemin yürütülebilirlik özelliğine sahip olması farklı durumları belirtmektedir. İdarenin var olan hukuk düzeninde etkiler yaratmak hukuki sonuçlar ortaya çıkarmak yönündeki iradesinin açıklanması, tek başına olarak işlemde yürütülebilirlik - icrailik özelliğinin varlık kazanmasında yeterlidir. (ERKUT, Celal, İdari Davaya Konu Olabilecek Kesin ve Yürütülebilir İşlem Kavramı, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, 1'inci Kitap, İdari Yargı, s. 1-4, Ankara, 1990). İşlemin yürütülebilir olması ile re'sen icra edilmesi durumunu birbirinden ayırmak gerekmektedir. Yürütülebilir (İcrai) karar almakla ilgilinin hukuki durumunda bir yenilik veya değişiklik meydana gelir. Bu yenilik veya değişiklik hukuk aleminde doğmuştur. Bunların maddi alemde de gerçekleşmesi için çoğu kez- bazı ameliyerlere girişilmesini gerektirir. (GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, İmaj y. Ankara, 2002, s. 113). İdari işlemler etkilerini önce hukuk alanında daha sonra da olgularda gösterir. İdari işlemler tesis edildiği andan itibaren hukuk düzleminde etkilerini gösterir. Yürütülebilir (icrai) işlemle öngörülen işlemin hukuki etkisidir. İşlemin kesin olması, menfaat ihlali gibi hususlar işlemin iptal davasına konu olabilmesi ile ilgili olup yürütülebilir (icrai) olması ile ilgili değildir. İdari işlemler, tesis edildikleri veya oluştukları andan itibaren icrailik özelliğini bünyelerinde barındırırlar. (ERKUT, a.g.e. s.l 19).
Diğer yandan kesinlik kavramı üzerinde durmak gerekmektedir. Bir idari işlemi yapan makam, o işlemle ilgili olarak nihai iradesini açıklamış ve işlemle ilgili yapılacak herhangi bir şey yoksa, işlem kesindir. Fiilen işleme ulaşmak bakımından diğer bir makamın bir işlemi veya onayı gerekiyorsa, bu durum işlemin kesinlik niteliğine zarar vermez, onu ortadan kaldırmaz. (SEZGİNER, Murat, Ayrılabilir İşlem Kuramı, Yetkin y, Ankara 2000, s.46-47).
Bu açıklamalar ışığında sicil işlemleri irdelendiğinde; sicil işlemleri sıralı sicil üstleri tarafından belirli bir değerlendirmeyi içermektedir. Her sicil üstü bu yöndeki irade ve değerlendirmesini sicil belgesindeki ilgili hanesine yansıtmaktadır. Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 18'inci maddesinde, herhangi bir makam veya amirin sicil değerlendirmesinde sicil üstlerine müdahale edemeyeceği ve telkinde bulunamayacağı açıkça belirtilmiştir. Buna bağlı olarak, sicil işlemi tesis edildiği andan itibaren içinde yürütülebilme özelliği taşıdığı gibi, hukuk düzleminde hukuki etkisini doğuracak kesinliğe de sahiptir. Nitekim anılan Yönetmeliğin 27'nci maddesinde 30 Ağustos tarihi beklenmeden sicil işlemlerinin başka işlemlere dikkate alınacağı, dikkate alınması için ilgili makamlara gönderileceği belirtilmektedir. Davacı hakkında tanzim edilen ve özel gizlilik derecesine sahip sicil işleminin davacının bilgisi dışında hangi işlemlere esas alınacağının ve buna bağlı olarak tesis edilen diğer işlemlerin sonuçları itibariyle davacının hukuki düzleminde nasıl bir etki yarattığının tespiti ve dava konusu yapılabilmesi olanağı daima tartışmalı kalacaktır. Nitekim 02 Mayıs itibariyle düzenlenen bir sicil işlemindeki olumsuz kanaat atama işlemine esas alınabilmektedir. Ancak ilgili personel tarafından atama işlemini dava konusu yapmadıkça sebep unsuru içinde kalan sicil işleminin hukuki etkisi açıklığa kavuşturulamayacak ve yargısal denetime tabi tutulamayacaktır.
Diğer yandan sicil işlemlerinin yargısal denetim aşamasında da ayrı ayrı ele alındığı, örneğin, birinci sicil üstü işlemi iptal edilirken diğer sicil işlemlerinin hukuka aykırı olmadığı gerekçesiyle bu yöndeki talebin reddi söz konusu olabilmektedir.
Açıklanan nedenlerle, Mart 2010 tarihinde fiilen tesis edilen ve tesis edildiği anda hukuki etkisini kesin bir şekilde doğuran 2010 yılı 1'inci sicil üstü sicil işleminin yargısal denetime tabi tutulması kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 21.04.2010 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy