(765 S. K. m. 51, 456) (5271 S. K. m. 308) (5434 S. K. m. 39) (1632 S. K. m. 30)
Davacının vasisi vasıtasıyla tayin edilen vekili, 31.05.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 1'inci Dairesinin 12.04.2011 tarih ve 2011/731 - 8859 Ebab - Karar sayılı kararı ile reddedilmesinden sonra, 13.05.2011 tarihinde yine AYİM'de kayda geçen yenileme dilekçesinde, özetle: davacının, uzman çavuş Y. E.'e karşı işlediği müessir fiil suçundan dolayı 765 sayılı TCK'nun 456/3 ve 51/1 maddeleri gereğince Bolvadin Ağır Ceza mahkemesinin 2005/168 Esas, 2008/156 sayılı mahkûmiyet kararı ile neticeten üç yıl bir ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın Yargıtay 3'üncü dairesinin 13.10.2010 tarih ve 2010/6478 - 1432 Esas - Karar sayılı kararı ile onandığını; karardaki ceza miktarı dikkate alınarak müvekkilinin TSK'dan çıkarılmasına karar verildiğini; müvekkilinin olay tarihinde astsb üçvş. olduğunu; yaralanan müdahil Y. E.'ün ise İzmir İstihkam Okulu K.lığında görevli bir uzman çavuş olduğunu; bu nedenle, olayla ilgili yargılama yapmak görevinin Askeri mahkemelere ait olduğunu; söz konusu mahkumiyet hükmünün, Yargıtay 3'üncü Dairesince onanmasının tamamen kanuna aykırı olduğunu; belirtilen onama kararına karşı CMK 308'inci maddesi uyarınca itiraz edildiğini; bu itiraz sonucunda müvekkili hakkında verilen kararın görev yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiğini belirtmek suretiyle müvekkilinin TSK'dan çıkarılmasına yönelik işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde; davacı hakkında Sultandağı Cumhuriyet Başsavcılığının 27.03.2002 tarihli İddianamesi ile 20.02.2002 tarihinde işlediği belirtilen Müessir Fiil suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesinin 24.09.2008 tarih ve 2005/168 Esas, 2008/156 Karar sayılı kararı ile, davacının 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 3 yıl süre ile kamu hizmetinden yasaklanmasına karar verildiği; bu kararın Yargıtay 3'üncü Dairesinin 13.10.2010 tarih ve 2010/6478 - 14322 Esas - Karar sayılı ilamıyla onanmak suretiyle kesinleştiği görülmekte olup, söz konusu karar sonrası idarenin bu mahkeme kararına dayanarak davacı hakkında, MSB.lığının 07.03.2011 tarihli kararı ile, As.C.K.nun 30/1-A bendi ve 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39/e maddesi gereğince TSK'dan ayrılmasına karar verildiği, bu kararın davacıya tebliği üzerine davacının vasisinin tayin ettiği vekili aracılığı ile süresinde bu davayı açtığı görülmektedir.
Davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin As.C.K.nun 30'uncu maddesinin 1'inci fıkrasının A bendine dayandırıldığı görülmektedir.Askeri Ceza Kanunun 22.03.2002 gün ve 4551 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi ile değişik Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma Cezası başlıklı 30'uncu Maddesinin 1'nci fıkrası; Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde... hükmünü içermektedir.
Davacı hakkında Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesinin 24.09.2008 tarih ve 2005/168 Esas, 2008/156 Karar sayılı kesinleşmiş hükmüne bakıldığında; davacının neticeten 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 3 yıl süre ile kamu hizmetinden yasaklanmasına karar verildiği; ancak feri ceza olarak As.C.K.nun 30/1-A maddesi uyarınca davacı hakkında ayrıca TSK'dan çıkartılma cezasına hükmedilmesi gerekirken hükmedilmediği anlaşılmaktadır.
As.C.K.'nun 30'ncu maddesinin 1'nci fıkrasında yer alan ...Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. hükmü, davalı idareye, Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ... bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, kararda asıl cezanın yanında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının belirtilmediği durumlarda dahi (dava konusu olayda olduğu gibi) hükümlü hakkında, Silahlı Kuvvetlerden çıkarma işlemi tesis etme yükümlülüğü getirmiştir. Kanun koyucu, taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde (kararda belirtilmese dahi) davacının statüsünde olan personel hakkında ayırma işlemi tesis edilmesi gerektiğini açıkça düzenlemiştir. Bu düzenlemeyi statü Kanunu olan 926 sayılı TSK Personel Kanunu yerine As.C.K.'da yapması durumu değiştirmemektedir. (Bu görüşe katılmayan Sn.Hak. Albay Sedat ÇELENLİOGLU'nun sebep ikamesi yolu ile davanın reddi gerektiği yönünde ayrışık gerekçesi mevcuttur.)
Belirtmek gerekir ki, Askeri Ceza Kanunu, salt bir ceza kanunu değil, aynı zamanda idari yargıyı da ilgilendiren disiplin hukukuna ilişkin hükümler içeren özel ve ikiz mahiyette bir düzenlemedir. Kaldı ki, teknik bakımdan aksi uygun düşse bile, Yasa Koyucunun kimi zaman statü hukuklarında ceza normlarına, ceza kanunlarında statü hükümlerine yer verdiği de vakidir. Askeri Ceza Kanunu'nun 29'uncu maddesinde fer'i ceza olarak gösterilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, 30'uncu maddenin ikinci fıkrasında (asli cezaya eklenen) bir feri ceza niteliğinde, Birinci fıkrasında ise ceza mahkumiyetinin uygulanması kesin ve zorunlu yasal sonucu şeklinde düzenlenmiştir. İlamda ayrıca bahsedilmemiş olsa bile, askeri makamlar, askeri mahkemeden bu yolda yeni bir karar alınmasına gerek kalmaksızın, bu yasal sonucu (çıkarmayı) kendiliğinden uygulanmak durumundadır (Sahir ERMAN, Askeri Ceza Hukuku, 7.B., İstanbul 1983, s.250-251). Diğer taraftan, özellikle disiplin yaptırımları alanında ve yasal bir düzenleme bulunduğunda, yetkide ve usulde paralellik ilkesinin söz konusu olmayacağı da açıktır.
Sonuç olarak; kesinleşen mahkeme kararı ile, 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen davacı hakkında, As.C.K.nun 30/1-A maddesine dayanılarak bağlı yetki ile TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
07 Şubat 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. İdare hukukunda, kişilerin statüye girişleri ve bu statüden çıkarılmaları, istisnaları hariç, statü kanunlarında düzenlenmiştir. Astsubay olan davacının tabi olduğu Kanun 926 sayılı TSK Personel Kanunudur.
Astsubayların statüden çıkarılmalarını gerektiren koşullar 926 sayılı Kanunun 94'üncü maddesinde üç bent halinde sayılmıştır. Bunlardan (a) ve (b) bentlerinde sayılanlar takdiri ayırma nedenleridir. Anılan maddenin (c) bendinde ise bağlı yetki gereği çıkarmayı gerektiren suç kategorisi yer almakta olup bunlar sayma suretiyle belirtilmiştir. Buna göre (c) bendinde belirtilen suçlardan mahkumiyet hali, hükmolunan cezanın miktarının bir önemi olmaksızın, bağlı yetki gereği (idari işlemle) statüden çıkarılmayı gerektirmektedir.
Diğer taraftan, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda da bir ceza yargılaması sonunda asıl cezaya bağlı olarak çıkarma cezasına hükmolunması (feri ceza) müessesine yer verilmiştir. 1632 sayılı Kanunun Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma Cezası başlığı altındaki 30'uncu maddesi aynen (Değişik madde: 22/03/2000 - 4551 S.K./6 md.):
Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde,
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere maddenin (A) bendinde taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere belli bir cezaya mahkûmiyet halinde; (B) bendinde ise cezanın miktarının bir önemi olmaksızın belli bir suçtan mahkûmiyet halinde askeri ve adliye mahkemelerince çıkarma cezası verileceği belirtilmiştir. Kuşku yok ki feri ceza, ceza yargılamasına bağlı bir sürecin sonunda ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla ceza yargılaması hukuku kuralları feri ceza için de geçerlidir; feri ceza, temyiz incelemesine tabidir; asıl ceza gibi feri ceza da ertelenebilir. Hal böyle iken yasa koyucu 1632 sayılı Kanunun 30'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında ...Bu husus (feri ceza) mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. tümcesine yer vermiştir. Gerek idare, gerekse kurulumuz çoğunluğu bu tümce nedeniyle, mahkeme hükmünde belirtilmemiş olan feri cezayı idarenin uygulayabileceğini kabul etmektedir. Bu kabulün feri ceza müessesine tamamen aykırı olduğu görüşündeyim. Şöyle ki;
- Feri ceza, ceza hukukuna ilişkin bir kurumdur. Yasa koyucunun, idarenin feri cezaya hükmetmesi yönünde bir düzenleme yapması mümkün değildir.
- İdare tarafından feri cezaya hükmedilebileceğinin kabulü halinde cezanın muhatabının temyiz olanağı elinden alınmaktadır.
- Feri cezanın ertelenebilmesi mümkün iken, feri cezaya idarenin hükmedebileceğinin kabulü halinde (idare, bağlı yetki içine sokulduğundan) cezanın muhatabı bu olanaktan yoksun bırakılmaktadır.
- Kanunun 30/-A maddesinde Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere.. koşulu yer almaktadır. O halde ceza hakimi feri cezayı uygulamadan önce, mahkûmiyete konu suçun taksirli suç olup olmadığı yönünde de bir değerlendirme yapmak zorundadır. Bu maddi ceza hukukuna ilişkin bir normun yorumunu gerektirmektedir. Örn: 1632 sayılı Kanunun 137'nci maddesinde yer alan tekasül dolayısıyla esliha ve harb malzemesinden bir şeyin hasara uğramasına sebep olma suçunun kasti suç mu yoksa taksirli suç mu olduğu hususunda karar ceza hakimine aittir. Dolayısıyla, bu tartışma ceza mahkemeleri ve Yargıtay tarafından çözülmelidir. Mahkeme anılan suçtan bir yılı geçen hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyeti müteakip feri cezaya hükmetmediği bir durumda, bu hususta idarenin ve dolayısıyla idare mahkemesinin yorum yapması yasa koyucunun arzu ettiği bir şey olmasa gerekir. Zira, idari yargı kolunun ceza yargısından farklı bir sonuca varması mümkündür. Keza, mahkûmiyete konu suçun Kanunun 30/1-B maddesinde sayma suretiyle belirtilen suçlardan olup olmadığı hususu da ceza hakimin değerlendireceği bir husustur.
Tüm bu nedenlerle, 1632 sayılı Kanunun 30'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında yer alan ...Bu husus (feri ceza) mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. tümcesini, ... mahkemece fer'i cezaya hükmedilmemiş ve fer'i ceza, hükümde belirtilmemiş olsa dahi, hükümlü için kazanılmış hak doğurmayacak ve çıkarma işlemi idarece re' sen uygulanacaktır. şeklindeki madde gerekçesiyle birlikte değerlendirerek, anılan tümcenin, mahkeme tarafından statü dışına çıkarılmasına hükmedilmemiş sanık hakkında bu hususun kazanılmış hak doğurmayacağı, aksine idarenin kişiyi statü kanununa dayanarak gerek bağlı gerekse takdir yetkisiyle statü dışına çıkarabileceğine dair idareye ruhsat verildiği şeklinde yorumlanması gerektiği görüşündeyim.
Aksine bir kabulün söz konusu hükmün Anayasaya aykırılığını gündeme getirmesi gerekmektedir.
2. Yukarıda varılan sonuca göre, davacının statüden çıkarılmasını gerektiren herhangi bir yargı yeri kararı olmaması gerçeği karşısında, davalı idarenin doğrudan As.C.K.nun 30'uncu maddesine dayanamayacağı, diğer bir ifade ile feri ceza veremeyeceği, idarenin, davacının tabi olduğu 926 sayılı TSK Personel Kanunu ve Astsubay Sicil Yönetmeliği hükümlerini esas alması gerektiği açıktır.
Gerek genel idari yargı gerekse Mahkememiz uygulamasında, tesis edilen işlemin sonucu itibariyle hukuka uygun ancak gösterilen hukuki sebebin hatalı olması halinde, doğru hukuki sebebe işaret etmek suretiyle (sebep ikamesi yoluyla) sonuca gidilebilmektedir.
Bu bağlamda, davacı hakkında hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın süresi nazara alındığında, davacının kamu görevlisi olma niteliğini yitirdiğinin kabulü ile, davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 94/b maddesi uyarınca ayırma işlemi tesis edilmesi gerektiğini gözeterek (sebep ikamesi) yoluyla davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle ayrışık oy kullandım. 07.02.2012 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy