(3466 S. K. m. 15, 32) (5434 S. K. m. 39) (7201 S. K. m. 35) (5271 S. K. m. 235)
Davacı vekili, 27.12.2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1997 yılında göreve başlayan müvekkilinin, 10.11.2010 tarihinde TSK'dan ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin Söğüt İlçe J.K.lığına atandığı 10.05.2008 tarihine kadar hiçbir ceza almadığını, sıralı sicil üstlerinden yüksek sicil aldığını, bu yüzden muntazaman yükselmelerinin yapıldığını, istihbarat kursunu kazanıp başarılı olmasını müteakip istihbarat elemanı olarak da üstün hizmet yaptığını, aldığı takdirlerin müvekkilinin başarılı olduğunu ortaya koyduğunu, müvekkilinin Bilecik'te görev yaparken eşi ile arasında geçimsizlik ortaya çıktığını, açtığı boşanma davasının aleyhine sonuçlandığını, bu yüzden istihbarat elemanı olmasına rağmen kendi isteği ile il içi atamaya tabi tutularak Söğüt İlçe J.K.lığı emrine atandırıldığını, eşinin kendisini aldattığı inancı ile araştırmalar yapmak isteyen müvekkilinin, eşi ile ilgisi olan kişilerin kimlik adreslerini nüfus idaresinden aldığını, bu yüzden hakkında dava açıldığını, dava sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, ancak bu kararın henüz kesinleşmediğini, zira Bilecik Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/764 sayılı kararı ile kararın kesinleşmediğine, duruşmanın devamına karar verildiğini, bu nedenle söz konusu kararın dava konusu işleme esas alınamayacağını, müvekkilinin mahkumiyetine ait kesinleşmiş hiçbir mahkeme kararı bulunmadığını, ayrıca müvekkili hakkında silahla tehdit suçlaması ile dava açıldığını, bu dava nedeniyle açığa alındığını, ancak bu suçtan beraat ettiğini ve açığa alınma kararının kalktığını, müvekkilinin bu suçlardan dolayı sicilinin bozulduğunu ve TSK'dan ilişiğinin kesildiğini değerlendirdiklerini, ancak müvekkili hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığını, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının TSK'dan ilişiğinin kesilmesine sebep teşkil etmeyeceğini, henüz kesinleşmeyen mahkeme kararına istinaden ayırma işlemi tesisinin yasadışı ve keyfi bir uygulama olduğunu, Söğüt İlçe J.K.nın müvekkilinin sicilini keyfi, kasti ve kendisini koruma amaçlı olarak bozduğu kanaatinde olduklarını, ayrıca 17.08.2009 tarihinde Söğüt İlçe J.K.lığından ayrılan ve 28.07.2010 tarihinde Zonguldak'taki yeni birliğine katılan müvekkiline, ilişiğinin kesildiği 10.11.2010 tarihine kadar yeni birliğince sicil verilmesinin hizmet sürecinin kısalığı sebebiyle imkansız olduğunu, tesis edilen dava konusu ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 1'inci Dairesinin 11.01.2011 gün ve 2010/6633 Gensek, 2011/3 Esas sayılı kararı ile davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki istemi reddedilmiştir.
Dava, özlük ve sicil dosyalarında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Uzman Jandarma Okulu'ndan mezun olmasını müteakip 30.08.1997 tarihinde Uzm. J.Çvş. nasbedilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmaya başlayan davacının, Uzm.J.IV.Kad.Çvş. sınıf ve rütbesi ile Zonguldak İl J.K.lığı İstihbarat Şube Md.lüğü Terör Oly. Tim.K.lığı emrinde ASOF İsth.Elm. olarak görev yaptığı esnada, 27.08.2010 tarihinde sıralı sicil üstlerince Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 70'inci maddesinin (a),(b),(c) ve (e) fıkraları gereğince hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir) sicili düzenlendiği, bu sicilin. Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 71'nci maddesi gereğince Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelendiği, komisyonun 04.11.2010 gün ve 44 nu.lı kararıyla sicil belgesinin yetkili üstlerce düzenlendiği, sicil belgesine belge eklendiği ve eklenen belgelerin yeterli bulunduğu, sicil üstleri arasında kanaat ayrılığı bulunmadığı, davacının disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmadığı, hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyemediği, aşırı derecede menfaatine düşkün olduğu ve Türk Silahlı kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğunun anlaşıldığı belirtilerek 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15'inci maddesi, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39'uncu maddesinin (e) fıkrası ve Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 70'nci maddesinin (a),(b),(c) ve (e) fıkraları gereğince sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin yapılmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına oybirliği ile karar verildiği, bu kararın Jandarma Genel Komutanı tarafından 09.11.2010 tarihinde onaylandığı ve işlemi 10.11.2010 tarihinde tebellüğ eden davacının aynı gün Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, davacının söz konusu ayırma işleminin iptali istemiyle süresinde vekili aracılığı ile işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin hukuki dayanağını 3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15'inci maddesi ve Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği'nin 70'inci maddesinin (a), (b), (e) ve (e) fıkrası teşkil etmektedir.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 15'inci maddesinde; Disiplinsizlik ve ahlakî durumları nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar meslekten hemen çıkarılırlar ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun 32'nci maddesine dayanılarak çıkartılan Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin, disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 70'inci maddesi ise; Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Silâhlı Kuvvetlerde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen uzman jandarmalar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, /c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,.... / e.Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması...... hükmünü içermektedir.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma başlıklı 71'nci maddesinde ise ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılabileceği ve bunun ne şekilde olacağı düzenlenmiştir. Buna göre ayırma sicilinin süre söz konusu olmaksızın her zaman düzenlenebileceği, sicil üstlerin sicil belgesine not vermeden, disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir kanaatini yazarak, J.Gn.K.lığı Per.Bşk.lığına gönderecekleri, buradaki incelemeden sonra, oluşturulmuş komisyon tarafından sicil belgelerinin ve diğer belgelerin değerlendirileceği, değerlendirme sonunda verilen kararın J.Gn. Komutanının arzına sunulacağı ve alınacak onaya göre işlem yapılacağı düzenlenmiştir.
Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak;
Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 71'nci maddesinde öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 18.02.2010 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, davacının durumunun J.Gn. K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun kararının uygun olduğuna dair J.Gn. Komutanının onayı da alınarak ayırma işleminin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak;
Dava ve özlük dosyalarında bulunan bilgi ve belgelerden; 1997 yılında Uzman Jandarma Okulunu bitirerek Türk Silahlı Kuvvetlerine katılan davacının, 1997-2010 yılları arasında 13 ayrı sicil döneminde sicil üstlerince sicil değerlendirmesine tabi tutulduğu, sicil not ortalamasının çok iyiye çok yakın iyi seviyede olduğu, 1998,1999 ve 2000 yıllarında sicil üstlerince hakkında olumlu kanaatler belirtildiği, 2003 ve 2010 yıllarında ise sicil üstlerince hakkında çeşitli menfi kanaatler belirtildiği, meslek hayatı boyunca 1998 yılında (2) kez. 2004 yılında (2) kez, 2005 yılında (2) kez, 2006 yılında (2) kez, 2007 yılında (2) kez, 2008 yılında (3) kez ve 2009 yılında da (2) kez olmak üzere toplam (15) adet takdirname ile ödüllendirildiği, 2006 yılında alındığı İstihbarat ihtisası kapsamından, İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulunun 05.07.2010 tarihli kararı ile disiplinsizlik nedeniyle çıkarıldığı,
- Bilecik 8'inci J.Eğt.Bl.K.lığı emrinde görevli iken, 08.02.2005 tarihinde üstünün yanında astı ile tartışması nedeniyle BI.K.lığınca savunması alınarak 10.02.2005 tarihinde uyarı cezası,
- Bilecik / Söğüt İlçe J.K.lığı emrinde görevli iken, 12.07.2008 günü saat 20.40'da Söğüt İlçe J.K.lığında hazır bulunması emredilmesine rağmen aynı gün saat 22.00'da hazır bulunması nedeniyle İlçe J.K.lığınca savunması alınarak 16.07.2008 tarihinde uyarı cezası,
- Aynı birlikte görevli iken, 26.11.2008 tarihinde mıntıka temizlik ve kontrol alanlarını temizletmediği ve kontrol etmediğinin tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca savunması alınarak 29.11.2008 tarihinde 1/40 maaş katı cezası,
- Aynı birlikte görevli iken, 13.10.2009 tarihinde izin almadan garnizonu terk ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle İl J.K.lığınca savunması alınarak 16.10.2009 tarihinde 5 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığı,
- Aynı birlikte görevli iken, 31.10.2009 tarihinde Cezaevi Nöbetçisi olmasına rağmen 21.00-24.00 saatleri arasında yapılan kontrolde cezaevinde olmadığı, saat 01.10'da cezaevine gelerek nöbetine başladığının tespit edilmesi nedeniyle Bilecik 2'nci J.Eğt.Tug.K.lığı Disiplin Mahkemesinin 10.12.2009 gün ve 2009/144 Esas, 2009/137 Karar sayılı kararı ile Emre İtaatsizlik suçundan 10 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 16.12.2009 tarihinde kesinleştiği,
- Söğüt İlçe J.K.lığı emrinde görevli iken, ayrı yaşadığı eşi ile boşanma davasının devam ettiği süreçte eşinin kendisini aldattığını düşündüğü K.Ç. ve K.Ç.nin kardeşi C.Ç.'nin Eskişehir ilinde umumi bir lokantada yanlarında kadın olduğu halde yemek yerlerken bilgi ve istekleri dışında 05.04.2009 tarihinde resimlerini çektiği, bu eylemi nedeniyle Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Etmek suçunu işlediği iddiası ile hakkında açılan dava sonucunda Eskişehir 3'üncü Sulh Ceza Mahkemesinin 03.12.2009 gün ve 2009/359 Dosya No, 2009/1486 Karar No sayılı kararıyla; Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Etmek suçunu işlediği sabit görülerek 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu ceza ile ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 20.01.2010 tarihinde kesinleştiği,
Aynı birlikte görevli iken, 10.04.2009 tarihinde K.Ç ve C.Ç isimli kardeşleri arayarak bu şahıslar ile buluştuğu, K.Ç. ye daha önce K.Ç. ve C.Ç.nin yanlarında bir kadın olduğu halde iken çekmiş olduğu fotoğrafları göstererek benim karıyı alıp dağ başına götüreceksin, orada birlikteyken ben sizin yüzünüze tüküreceğim, bu şekilde bu dava bitecek yoksa sizinle uğraşır, fotoğrafları karın K.Ç.ye gösteririm dediği, bu nedenle K.Ç ve C.Ç ile aralarında tartışma çıktığı, bu eylemleri nedeniyle hakkında Şantaj ve Silahla Tehdit suçundan hakkında dava açıldığı, görülen yargılama neticesinde Bilecik Asliye Ceza Mahkemesinin 06.07.2010 gün ve 2009/383 Dosya No, 2010/257 Karar No sayılı kararıyla; Silahla Tehdit suçundan davacı tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine, Şantaj suçundan ise davacı tarafından işlendiği sabit görülerek neticeten 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve bu ceza ile ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 13.09.2010 tarihinde kesinleştiği, davacının Silahlı Tehdit suçundan 15.01.2010 23.07.2010 tarihleri arasında açıkta kaldığı,
- Yine aynı birlikte görevli iken, ayrı yaşamakta olduğu eşinin K.Ç. isimli şahıs ile ilişkisi olduğundan şüphelendiğinden K.Ç. ve K.Ç.nin kardeşi C.Ç.nin nüfus bilgilerini öğrenmek istediği, bu nedenle 30.04.2009 tarihinde Bilecik Merkez Nüfus Müdürünü arayarak bu şahısların nüfus kayıt örneklerini görev yaptığı Söğüt İlçe J.K.lığı faksına gönderttiği, bu eylemi nedeniyle hakkında Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Ele Geçirmek suçundan dava açıldığı, görülen yargılama neticesinde Söğüt Asliye Ceza Mahkemesinin 28.04.2010 gün ve 2009/87 Dosya No, 2010/74 Karar No sayılı kararıyla; Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Ele Geçirmek suçunu işlediği sabit görülerek neticeten 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu ceza ile ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 06.07.2010 tarihinde kesinleştiği, davacının bu karara karşı 30.1 1.2010 tarihli dilekçesi ile kararın yüzüne karşı okunmadığını ve karardan haberinin olmadığını beyan ederek itirazda bulunması üzerine Bilecik Ağır Ceza Mahkemesinin 21.12.2010 gün ve 2010/764 Değişik İş No.lu kararıyla, Tebligat Kanununun 35'inci maddesine göre yapılan tebligatın geçersiz olduğu, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Kanunun 7'inci maddesiyle 5271 sayılı CMK'nun 235'inci maddesinin 6'ncı fıkrasının sonuna sanığın kabul etmemesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. hükmünün getirildiği, Söğüt Asliye Ceza Mahkemesi tarafından davacıya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediği hususunun sorulmadığı belirtilerek davacının itirazının kabulü ile Söğüt Asliye Ceza Mahkemesinin 28.04.2010 gün ve 2009/87 Dosya No, 2010/74 Karar No sayılı kararının kaldırılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu ayırma işlemi değerlendirildiğinde; davacının mahkeme kararlarına dayanılarak ayırma işlemine tabi tutulmadığı, takdir yetkisi dahilinde yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen içinde bulunduğu eylemlerinden dolayı disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle TSK'dan ilişiğinin kesildiği, yargılandığı suçlarla ilgili hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararlarının hukuki etkisinin, tesis edilen ayırma işlemiyle bir ilgisinin bulunmadığı, bu nedenle yargılandığı suçlarla ilgili HAGB kararlarının verilmiş olmasının ve HAGB kararları ile sonuçlananların dışında mahkemelerce verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünün bulunmamasının hakkında ayırma işlemi tesis edilmesine engel teşkil etmediği, disiplinsizlik durumu ve yargılama konusu olan eylemlerinin nitelikleri dikkate alındığında; jandarma sınıfından olması hasebiyle kolluk görevi bulunan ve bu bağlamda suç ve suçlularla mücadele etmesi gereken davacının, disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmadığı, hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini aynı zamanda birer ikaz mahiyetinde olan cezalara rağmen düzenleyemediği ve özellikle ayrı yaşadığı ve aralarında boşanma davası devam ettiği süreçte eşini boşanma davasında zor duruma düşürmek maksadıyla üçüncü kişilerin kişisel verilerini hukuka aykırı olarak ele geçirmek, bu kişilerin özel hayatlarının gizliliğini ihlal edici davranışlarda bulunmak ve bunları kullanarak bu kişilere karşı şantaj teşkil edecek davranışlarda bulunmak şeklindeki eylemleri birlikte değerlendirildiğinde; Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu, statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak; davacı hakkında Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicil belgesi düzenlenmesi ve bu sicil belgesine istinaden Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 70'inci ve 71 'inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı ve dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
27 EYLÜL 2011 tarihinde Üye Hâk.Yb. Fikret ERES'in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1997 yılında Uzman Jandarma Okulunu bitirerek TSK'ne katılan davacının sicil notları ortalamasının üst sınıra yakın iyi seviyede olduğu, meslek safahatı süresince almış olduğu disiplin suç ve cezalarının nitelik ve nicelik itibariyle hakkında ayırma işlemi tesis edilmesini gerektirir vahamette olmadığı, diğer taraftan toplam on beş adet takdirname ile ödüllendirilmiş olduğu; hakkında özel hayatın gizliğini ihlal etmek ve şantaj suçlarından açılan kamu davaları sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirmek suçundan dolayı ise hükmün kesinleşmemiş olması itibariyle yargılamanın halen devam etmekte olduğu, silahlı tehdit suçundan dolayı ise suçun işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine ve bu davaya katılanlar hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiş olduğu; bunların yanı sıra davacı hakkında sözü edilen suçlardan dolayı kamu davası açılmasına esas olayların tümünün, eşiyle ilişkisi olduğunu düşündüğü kişilerden ve eşi ile arasında mevcut olduğu anlaşılan özel ailevi problemlerinden kaynaklandığı, nitekim davacının ayırma işleminin tesisinden önce 14.07.2010 tarihinde kesinleşen kararla eşinden boşanmış olduğu hususları hep birlikte göz önüne alındığında hakkında ayırma işlemi tesis edilmesinde kamu yararı-birey yararı arasındaki dengenin sağlanamadığını, ölçülülük ilkesi sınırları içinde kalınmadığını değerlendirdiğimden aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 27.09.2011 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy