(2709 S. K. m. 20) (926 S. K. m. 50) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 91, 92)
Davacı vekili, 31.03.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin başarılı bir meslek safahatının olması ve takdirlerle ödüllendirilmiş olmasına rağmen özel hayatının kayda alınmış olması gerekçe gösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesildiğini, oysa müvekkilinin bu olayda mağdur sıfatını taşıdığını, görüntülerin bu kişilerin eline nasıl geçtiği hususunda bilgi sahibi olmadığını, adına yazılan notlardan da habersiz olduğunu. Anayasanın 20'nci maddesine göre özel hayatın gizliliğine dokunulmayacağını, tüm bu nedenlerle ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ve özlük dosyalarında yer alan belgelerden; 30.08.2006 tarihinde Dz. sınıfı Teğmen naspedilen davacının, en son İzmir-Foça Çıkarma Gemileri K.lığı emrinde TCG Ç-138 Komutanı olarak görev yaptığı sırada 10.11.2010 tarihinde sıralı sicil üstlerince hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu Subay Sicil Yönetmeliğinin 92'nci maddesi uyarınca Dz.K.lığı bünyesinde usulüne uygun olarak oluşturulan komisyonda incelenerek, Komisyonun 10.11.2010 tarihli kararıyla; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununu 50'nci madde (e) fıkrası, 5434 sayılı Kanunun 39'uncu madde (e) fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91'inci madde (e) fıkrası uyarınca Silahlı Kuvvetlerden disiplinsizlik nedeniyle ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın 10.11.2010 tarihinde Dz.K.K tarafından uygun bulunduğu ve 11.02.2011 tarihli ve 112 sayılı üçlü kararname ile Sicilen Re'sen emekliye sevk edildiği, 04.03.2011 tarihinde de ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 926 sayılı Kanunun 50'nci maddesinin (e) fıkrasının; Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında TC. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmünü,
Subay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma sebeplerine yer veren 91'inci maddesinin;
Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâki durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:.../... /e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,/ ... hükmünü içerdiği görülmektedir.
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Kuşkusuz idarenin bu yöndeki takdir yetkisi de yargı denetimine tabidir.
Takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetiminde açık hata, orantısızlık, dengeleme, makul ölçü gibi kavramlara müracaatla, bu hâllerin varlığı hâlinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı kabul edilmektedir. İdari yargı hâkimi, idari ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığını, başka bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını denetlemek durumundadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem irdelendiğinde: Davalı idarece 1602 sayılı AYİM Kanunun 52'nci maddesi kapsamında savunma ekinde gönderilen gizlilik dereceli belgelerden, davacının üniformalı iken sivil bir bayanla oral yoldan girdiği cinsel teması kayıt altına aldığı, bu kaydı bir süre bilgisayarında sakladığı, bilahare bu video kaydının (ve davacı hakkında tutulmuş bazı notların) İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK 250. Maddesi ile Yetkili) yürütülen soruşturma kapsamında bir fuhuş çetesine yönelik yapılan operasyonlar sırasında fuhuş çetesi ile irtibatlı olduğu belirlenen Alb.....'e ait ikamette yapılan aramada el konulan dijital verilerin içinde bulunduğu; dosya kapsamında video kaydını üçüncü kişilere davacının verdiğine ilişkin bir olgu ya da iddia bulunmadığı, aksine davacıya ait görüntülerin ele geçtiği bu kişiler hakkında Özel Hayatın Gizliliğini İhlal ve Kişisel Verilerin Hukuka Aykırı Elde Edilmesi suçlarından dava açıldığı, davacının söz konusu dava da müşteki sıfatıyla yer aldığı anlaşılmıştır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan iyi ahlak sahibi olmak vasfı; Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker. şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve (özel hayatını da kapsayan) yaşam biçiminin özel bir önemi bulunduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, ahlaki yönden kınanmayı gerektiren bir davranışın veya TSK disiplinine aykırı bir davranışın niteliği ve niceliği nazara alınmadan her durumda ilgilinin TSK'den çıkarılmasını gerektirdiğini ileri sürmek mümkün değildir. Diğer bir anlatımla oranlılık, elverişlilik ve gereklilik alt ilkelerini kapsayan ölçülülük ilkesine uygun hareket edilmelidir. Bu yönüyle yapılan değerlendirmede, davacının, sivil bir bayanla üniformalı iken oral yoldan girdiği cinsel teması kayıt altına aldığı, bu kaydı günümüz teknolojisiyle ulaşılabilmesi kolay olan bir ortamda saklayarak kötü niyetli kişilerin eline geçmesine olanak tanıdığı gözetildiğinde ahlaki ve disiplin yönünden zafiyetinin olduğunu kabul etmek gerekse de 2007, 2008, 2009 ve 2010 yıllarında sicil değerlendirmesine tabi tutulan davacının sicil notlarının genel olarak tam not veya tam nota çok yakın seviyede gerçekleştiği; mesleki safahatında 10'a yakın takdir belgesi ile taltif edildiği ve herhangi bir disiplin cezasının bulunmadığı; kaydettiği görüntülerin özel alanından üçüncü kişiler tarafından rızası hilafına ele geçirildiği gözetildiğinde, disiplin ve ahlaki zafiyetinin kamu hizmetinde istihdamını imkânsız kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu bağlamda durumunun normal sicil işleminde değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım uygulanması olanağı varken hakkında tesis edilen ayırma işleminde birey ve kamu yararı dengesi gözetilmediği, ölçülülük ilkesine uyulmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuca varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan TSK'den resen ayırma işleminin İPTALİNE,
25 EKİM 2011 tarihinde Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER ve Üye Hv.Mu.Kur.AIb. Ali BOZKURT'un Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde, idarece tesis edilen ayırma işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 25.10.2011 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy