(5434 S. K. m. 39) (926 S. K. m. 94) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61)
Davacı vekili, 26.05.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, Adana 6'ncı Kor. Mu. Bl. K.lığı emrinde görevli iken disiplinsizlik nedeniyle TSK.dan ayırma işlemine tabi tutulduğunu öğrendiğini ve 13.05.2011 tarihinde ilişik kesme belgesini imzalayarak görevinden ayrıldığını, müvekkilinin disiplinsizlik nedeniyle TSK.dan ilişiğinin kesilmesini gerektirecek nitelik ve nicelikte disiplinsizlik eylemi bulunmadığını, müvekkilinin KKTC/14'üncü Zh. Tug. K.lığı kantin heyetinde kasa sorumlusu olarak görevli iken Şubat-Ağustos 2004 tarihleri arasında kantinde çıkan açık nedeniyle memuriyet görevini kötüye kullanmak ve zimmet suçlarından Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nde yargılanarak mahkum edildiğini ve hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, iddianame ve gerekçeli hüküm incelendiğinde; müvekkilinin özellikle zimmet suçunu oluşturabilecek hiçbir eyleminin bulunmadığının, askeri kantinin bir kuruşunu temellük etmediğinin, kantin başkanı G.G. ile soruşturma başlatılınca firar eden mubayaa M.A.nın teftişe gelen müfettişi reyon sorumlularından alınan paralarla gezdirip eğlendirdiklerinin, bu maksatla harcanan paraların askeri kantine iadesini olayı teftişten sonra öğrenen müvekkilinin sağladığının, dinlenen 32 tanıktan bir tekinin dahi müvekkili hakkında olumsuz bir tek cümle söylemediğinin görüldüğünü, olayın ardından kantin heyetinin diğer üyeleri görevlerinden alındığı halde müvekkiline kantin heyetindeki görevini sürdürmesinin emredildiğini ve müvekkilinin kantindeki görevine bir yıl daha devam ettiğini, müvekkilinin, hükmün açıklanması geri bırakıldığı ve temyizi mümkün olmadığı için temyiz hakkını kullanamadığını, müvekkilinin 2006 yılından 2009 yılına kadar hiç ceza almadığını, 2009 yılında izin belgesini almaksızın kanuni izne gittiğinden önce disiplin amirlerince, sonra Disiplin Mahkemesince cezalandırıldığını, iki cezaya da ısrarla itiraz ettiğini ve nihayetinde hakkındaki davanın düştüğünü, 2010 ve 2011 yıllarındaysa faal olduğu, açık ve kapalı alanda görüşme yaptığı raporla tespit edilen el telsizinin gönderme yapmadığı bahanesi ile gerçeğe aykırı olarak verilen bir disiplin cezasından başka ceza almadığını, tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline, yürütmenin durdurulmasına ve yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına kara verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 1'inci Dairesinin 07.06.2011 gün ve 2011/2412 Gensek, 2011/992 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden; 30.08.1987 tarihinde Astsb.Çvş. nasbedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri'nde görev yapmaya başlayan davacının, Adana/6'ncı Kor. Mu.Bl. İşit. Tk. HBMRK Ks.K. olarak görev yaptığı esnada sıralı sicil üstlerince hakkında Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'ıncı maddesinin (a), (b) ve (e) fıkraları gereğince 09.02.2011 tarihinde Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicili düzenlendiği, düzenlenen sicilin Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesi gereğince K.K.K.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda görüşüldüğü, Komisyonun 18.03.2011 gün ve 11/18 sayılı kararıyla; davacının disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmadığı, hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyemediği, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğunun anlaşıldığı belirtilerek 926 sayılı TSK Personel Kanununun 94'üncü maddesinin (b) fıkrası, 5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 39'uncu maddesinin (e) fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'ıncı maddesinin (a), (b) ve (e) fıkraları gereğince sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, bu kararın K.K.K.nı tarafından 22.03.2011 tarihinde uygun görüldüğü, Gnkur. Bşk.nı tarafından 01.04.2011 tarihinde K.K.K.lığı kararına göre işlem yapılmasının uygun görüldüğü, MSB.lığının 20.04.2011 gün ve 2011/37 sayılı kararı ile TSK.dan ayrılmasına karar verildiği, 14 05.2011 tarihinde TSK.dan ilişiği kesilen davacının, hakkında tesis edilen ayırma işleminin iptali istemi ile süresi içerisinde vekili aracılığıyla AYİM.de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94'üncü maddesinin Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma başlıklı (b) bendinde; disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60'ıncı maddesinde; Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. / a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c. (Değişik: 13.6.2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar düzenlemesi mevcuttur. Aynı Yönetmeliğin 61'inci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır.
Yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemede; yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 61'inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 09.02.2011 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, K.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Kara Kuvvetleri Komutanı ile Genel Kurmay Başkanı ve Bakanın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.
Dava konusu işlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. İşte, bu bağlamda idareye Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma yetkisi tanınmıştır.
Takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, gerekleri, etkinliği ve kamu yararı ile birey yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Ayrıca, orantılılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini içeren ölçülülük ilkesi de kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargısal denetiminde işlevsel ve etkin bir esası oluşturmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında davacının durumu değerlendirildiğinde; 30.08.1987 tarihinde Astsb.Çvş. nasbedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri'nde görev yapmaya başlayan davacının, 23 ayrı sicil döneminde sicil değerlendirmesine tabi tutulduğu, sicil not ortalamasının çok iyi seviyede olduğu, 1989,1993,1994 ve 1996 yıllarına ait sicil belgelerinde sicil üstlerince hakkında çeşitli menfi kanaatler belirtildiği, meslek hayatı boyunca toplam olarak 20 adet takdir belgesi ile ödüllendirildiği, disiplin amirlerince; Emre İtaatsizlik eylemi nedeniyle 25.01.1988 tarihinde 3 gün izinsizlik, Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek eylemi nedeniyle 10.02.1988 tarihinde 5 gün oda hapsi, Mesaiye Geç Gelmek eylemi nedeniyle 04.08.1988 tarihinde 2 gün izinsizlik", Mesaiye Geç Gelmek eylemi nedeniyle 14.12.1989 tarihinde 2 gün göz hapsi, Yetkisiz Askeri Araç Kullanmak eylemi nedeniyle 04.10.1991 tarihinde 7 gün izinsizlik, Uygun Saç Traşı Olmamak eylemi nedeniyle 20.12.1991 tarihinde 7 gün izinsizlik, Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek eylemi nedeniyle 17.01.2003 tarihinde uyarı, Emre İtaatsizlik eylemi nedeniyle 30.11.2007 tarihinde 3 gün göz hapsi ve Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek eylemi nedeniyle 10.01.2011 tarihinde 3 gün göz hapsi cezaları ile cezalandırıldığı, 05.10.2009 tarihinde ayrıldığı yıllık izne giderken izin kağıdını almadan ayrılması nedeniyle Adana 6'ıncı Kor.K.lığı Disiplin Mahkemesinin 23.02.2010 gün ve 2010/33 Esas, 2010/27 Karar sayılı kararı ile Emre İtaatsizlik suçundan 10 gün göz hapsi cezası ile cezalandırılmasına kara verildiği, davacı tarafından bu karara karşı yapılan itiraz üzerine Malatya 2'nci Ordu K.lığı Disiplin Mahkemesinin 08.03.2010 gün ve 2010/98 Esas, 2010/2 Karar sayılı kararı ile 5 aylık zamanaşımı süresinin dolduğu belirtilerek kamu davasının düşmesine karar verildiği, Ağrı 12'nci P.Tüm.K.lığı Askeri Mahkemesinin 27.09.1988 gün ve 1988/975 Esas, 1988/698 Karar sayılı karıyla;
01.05.1988 Pazar günü Nizamiye Karakol nöbetçisi olmasına ve bu nöbetin kendisine tebliğ edilmesine rağmen nöbetine gelmemek suretiyle Emre İtaatsizlikte Israr suçunu işlediği belirtilerek 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 22.02.1989 gün ve 1989/122 Esas, 1989/112 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, Müteselsilen Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak ve Zimmet suçlarından hakkında açılan kamu davası neticesinde Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 11.05.2009 gün ve 2009/5 Esas, 2009/192 Karar sayılı kararıyla; 14'üncü Zh. Tug. K.lığı Kantin Başkanlığında kasa astsubayı olarak görevli olduğu dönem içerisinde; 2004 yılı Şubat-Ağustos ayları arasında Askeri Kantin Yönetmeliği hükümlerine göre kantin hizmeti ile ilgili faaliyetlerin yürütülmesi ve kantin hesaplarının tutulmasını sağlamakla görevli ve sorumlu olmasına rağmen, reyon sorumlularının açıklarını, hırsızlık olayları nedeniyle meydana gelen açıkları, muhasip Tnk.Atğm. A.U. ile mubayaa Tnk.Üçvş. M.A. nın reyon sorumlularından borç aldıkları paralar ile veresiye alış-veriş nedeniyle meydana gelen açıkları göstermemek için mevcut mal miktarından şişirme yaparak sayım tartı çizelgelerini, bilanço ve diğer kantin evrakını buna göre tanzim ederek, açığı kapatmak için alınan sigarları zamlı fiyattan reyon sorumlularına sattırarak, kantine gelen malları er ve erbaşlar tarafından teslim alınarak reyon sorumlularına er ve erbaşlar tarafından teslim edilmesi uygulamasına yol açarak ve diğer kantin kayıtlarını gereği gibi tutmamak suretiyle Müteselsilen Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçunu işlediği; 18.05.2004-25.05.2004 tarihleri arasında kantin başkanı P.Kd.Yzb. G.G.nin kasa astsubayı olarak kendisinden ve reyon sorumlularından, mubayaa Tnk.Üçvş. M.A. nın ise reyon sorumlularından almış oldukları kantin hasılatı olan paraları, teftiş için gelen müfettiş albayın ada da gezdirilmesi masraflarını karşılamak için harcadıkları, böylece davacının diğer sanıklar kantin başkanı P.Kd.Yzb. G.G. ve mubayaa Tnk.Üçvş. M.A. ile ortak bir irade birliği içerisinde kantin hasılatı olan parayı harcaması için vermek ve harcamasına müsaade etmek suretiyle Zimmet suçunu işlediği belirtilerek Müteselsilen Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçundan 5 ay 25 gün hapis,427 TL. adli para cezası ve 2 ay 27 gün süreyle memuriyetten yoksun kılınma cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, Zimmet suçundan da As.C.K.nın 131/1'inci maddesinin az vahim hal cümlesinin tatbiki suretiyle neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, As.C.K.nın 30/A-B maddesi uyarınca TSKdan çıkarılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, işbu hükmün 12.08.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu ayırma işlemi değerlendirildiğinde; davacının, idarece ilamdan kaynaklanan veya kanundan kaynaklanan bağlı yetkiye dayanılarak değil, takdir yetkisi dahilinde disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle TSK'dan ilişiğinin kesildiği, 24 yıllık meslek hayatında zamana yayılan toplam 11 ayrı eylemi nedeniyle (9 eylemi nedeniyle disiplin amirlerince, 1 eylemi nedeniyle Disiplin Mahkemesince ve 1 eylemi nedeniyle de Askeri Mahkemece) cezalandırılan, 1989,1993,1994 ve 1996 yıllarına ait sicil belgelerinde sicil üstlerince hakkında çeşitli menfi kanaatler belirtilmekle birlikte sicil not ortalaması çok iyi seviyede olan ve toplam olarak 20 adet takdir belgesi ile ödüllendirildiği anlaşılan davacının, mevcut bu sicil ve disiplin durumu hakkında TSK.'dan ayırma işlemi tesis edilmesine hukuki dayanak oluşturacak düzeyde olmadığından, davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin asıl gerekçesinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen Müteselsilen Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak ve Zimmet suçlarına konu eylemleri olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının, yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen Müteselsilen Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak ve Zimmet suçlarına konu eylemlerinin gerçekleşme tarihinin 2004 yılı olduğu, bu suçlardan hakkında kamu davasının Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 03.02.2005 tarihli iddianamesi ile açıldığı, görülen yargılama sonucunda Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 11.05.2009 gün ve 2009/5 Esas, 2009/192 Karar sayılı; Müteselsilen Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçundan ve Zimmet suçundan (As.C.K.nın 131/1 'inci maddesinin Az vahim hal cümlesi uyarınca) verilen mahkumiyetine ilişkin hükümlerin ertelenmesine dair kararın 12.08.2009 tarihinde kesinleştiği, davacı hakkındaki ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince 09.02.2011 tarihinde düzenlenen ayırma sicili ile başlatıldığı nazara alındığında; davalı idarece yargılama sonucunun beklenildiği, ancak anılan suçlardan verilen mahkumiyete ilişkin hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına dair davacı hakkındaki Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 11.05.2009 gün ve 2009/5 Esas, 2009/192 Karar sayılı kararı 12.08.2009 tarihinde kesinleşmesine rağmen, davacı hakkındaki ayırma sicilinin bu tarihten (12.08.2009 tarihinden) yaklaşık 1 yıl 6 ay sonra düzenlendiği, bu süre içerisinde davacının 3 günlük göz hapsi cezası dışında herhangi bir cezası bulunmadığı gibi sicil üstlerince çok iyi sicil notu ile değerlendirildiği, dolayısıyla idarenin kanaatinin menfi yönde değişmesini gerektirecek bir olgunun da bulunmadığı, anılan suçlardan davacının mahkemece tutuklanmadığı gibi davalı idarece açığa dahi alınmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; takdir yetkisini, kamu yararı ile birey yaran arasındaki dengeyi gözetmeksizin ve ölçülülük ilkesi ile de bağdaşmayacak şekilde kullandığı anlaşılan davalı idarece tesis edilen ayırma işleminin hukuka uyarlı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan ayırma işleminin İPTALİNE,
28 ŞUBAT 2012 tarihinde Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER ve Üye Hv.Mu.Kur.Alb. Ali BOZKURT'un Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu ayırma işleminde idarece takdir yetkisinin objektif kullanıldığı ve söz konusu ayırma işleminin hukuka uygun olduğu görüşünde bulunduğumuzdan, aksine gerçekleşen sayın çoğunluk kararına katılmadık. 28.02.2012 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy