(926 S. K. m. 36) (1632 S. K. m. 148)
Davacı vekili, 19.04.2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile aşamada sunduğu cevaba cevap dilekçesinde özetle: Müvekkilinin Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde Hastane ve Sağlık Kuruluşları Yönetimi ABD'ndaki yüksek lisans öğrenimini 08.07.2011 tarihinde tamamladığını; 11.08.2011 tarihinde kıdem verilmesi için davalı idareye başvurduğunu; davalı idarece 06.03.2012 tarihli yazı ile, müvekkili hakkında açılan kamu davası gerekçe gösterilmek suretiyle müracaatının beklemeye alınmasına karar verildiğini; müvekkili hakkında Ege Ordu K.lığı Askeri Savcılığının 25.12.2009 tarihli iddianamesi ile taksirle ölüme sebebiyet vermek suçundan kamu davası açıldığını; taksirli suçun yüksek lisans kıdemine engel suçlardan olmadığı gözetilmeksizin tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtilerek, müracaatın beklemeye alınmak suretiyle kıdem verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden: Kendi nam ve hesabına olmak üzere Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde, Hastane ve Sağlık Kuruluşları Yönetimi Anabilim Dalında 08.08.2009 tarihinde başladığı yüksek lisans öğrenimini 08.07.2011 tarihinde tamamlayan davacının, 11.08.2011 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesini talep ettiği, ancak hakkında Ege Ordu K.lığı As. Savcılığının 25.12.2009 tarihli ve 2009/46-848 E/K sayılı iddianamesi ile taksirle ölüme sebebiyet vermek suçundan açılan kamu davasından yargılamasının Ege Ordu K.lığı As. Mahkemesinde halen yürütülmekte olduğu gerekçe gösterilerek, yargılama sonucuna göre hareket edilmek üzere müracaatının beklemeye alınmasına (dolayısıyla talebinin reddine) karar verildiği; bilahare söz konusu menfi işlemin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/d maddesi; .../.../Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi yapanlardan; yüksek lisans eğitimi bitiriş notu, lisans eğitimi bitiriş notu,sicil notu ortalaması, mükâfatlar ve cezalar ile Türk Silâhlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar esas alınarak yapılacak sıralamada Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı namına ve kendi namına olmak üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren subaylara bir yıl, bunlardan doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl/.../kıdem verilir/. .../.../.../Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için; /l. Müracaat tarihinde sicil notu ortalamasının, sicil tam notunun % 90'ı ve daha üstünde olması, / 2. Lisansüstü öğrenimini kendi nam ve hesabına yapanlar için askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri, genel kültürü, ahlakî ve şahsî nitelikleri bakımından kıdem almaya layık bulunduğuna dair Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesinin müspet olarak düzenlenmiş olması, / 3. Özel kanunlara tâbi olanların, yukarıdaki şartlara ilave olarak bu sıfatlarını kazanmada, kendi kanun ve yönetmeliklerinde belirtilen usûl ve esasları yerine getirmiş olması, /4. Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adlî sicilden çıkarılmış olsalar bile; / aa) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurmak, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden mahkûm olmaması, / bb) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçları ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinde belirtilen suçlardan mahkûm olmaması, / cc) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askerî ve adlî mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkûm veya cezalandırılmış olmaması,gerekir. / Açığa alınmayı gerektiren ya da yukarıdaki bentlerde sayılan suçlardan gözetim altına alınanlar, tutuklananlar veya kamu davası açılanlar, haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tâbi tutulurlar. hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere, 926 Sayılı Kanunun 36/d maddesinin 4 numaralı bendinde lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine engel olan halleri düzenlerken kanun koyucu, (aa) ve (bb) alt bentlerde sayma suretiyle belirttiği suçlar için süre yönünden bir sınır getirmeksizin salt mahkum olma halini kıdem verilmesine engel görmüş, sayma suretiyle beliden suçlar dışındaki suçlar için ise (cc) alt bendinde taksirli suçları hariç tutarak mahkumiyetin belli bir süre (21 gün ve üstü) olmasını aramıştır.
Lisansüstü kıdemi verilmesine engel diğer bir hal ise, devam eden soruşturmaya ve kovuşturmaya ilişkin olup 36/d maddesinin 4 numaralı bendinin son alt bendinde yer almaktadır. Kanun koyucu bu bakımdan da ikili bir ayırıma gitmiştir. Buna göre, açığa almayı gerektiren suçlar ve (aa) ve (bb) alt bendlerinde sayılan suçlar ile (cc) alt bend kapsamına giren yani kanunun öngördüğü cezanın üst sınırı 21 gün ve üstü olmak kaydıyla (aa) ve (bb) alt bendi dışında kalan kasti suçlardan gözetim altına alınmış veya tutuklanmış olmak -haklarında henüz kamu davası açımlamamış olsa dahi- kıdem verilmesine engeldir. Diğer bir engel ise yine anılan suçlardan (aa ve bb alt bendlerinde sayılan suçlar ile cc alt bend kapsamına gire yani kanunun öngördüğü cezanın üst sınırı 21 gün ve üstü olmak kaydıyla aa ve bb alt bendi dışında kalan kasti suçlardan) kamu davası açılmış olması halidir. Bu itibarla, 926 Sayılı Kanunun 36/d maddesinin 4 numaralı bendinin son alt bendinde yer alan ...yukarıdaki bentlerde sayılan suçlardan... kamu davası açılanlar, haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tabi tutulurlar hükmü, bu fıkranın üzerinde ve 4 numaralı bendin altında yer alan aa bb ve cc alt bentlerini kapsamaktadır.
Dolayısıyla askeri ve adli mahkemelerde toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis cezasını gerektirecek suçlardan, bir başka ifadeyle askeri ve adli mahkemelerde üst sınırı 21 gün ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan kamu davası açılanların haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tabi tutulması gerekmektedir. Ne var ki bu husus kasti suçlar için geçerlidir. Zira kanun koyucu (cc) alt bendinde açık bir şekilde Taksirli suçlar hariç olmak üzere... demiştir. Oysa davacının devam eden yargılaması taksirli suçtandır. Dolayısı kapsama girmemektedir.
Diğer taraftan, davalı idarenin 06.03.2012 tarihli yazısında davacının Hastane ve Sağlık Kuruluşları Yönetimi anabilim dalı karşılığında gösterilen kontenjana girdiğinin açıkça belirtildiği, keza gerek bu yazıda gerekse davalı idarenin savunmasında davacının yargılanıyor olmasından başka bir engelinden söz edilmediği gözetildiğinde davacının lisansüstü öğrenim kıdemi için aranan diğer tüm koşulları sağladığı görülmektedir.
Tüm bu olgular karşısında, taksirli bir suçtan yargılaması devam eden personel konumunda olan ve diğer tüm koşulları sağlayan davacıya, lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine engel bir hükmün mevzuatta bulunmadığı, bu itibarla müracaatının, yargılanmasının devam etmesi nedeniyle beklemeye alınmasının, diğer bir ifade ile kıdem verilmesi yönündeki talebinin reddedilmesinin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Hukuka aykırı bulunan, lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin İPTALİNE,
27 Kasım 2012 tarihinde Hv.Mu.Kur. Alb.Ali BOZKURT ve Topçu Kur.Yb. Salih BUÇUKOGLU'nun Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu Yüksek Lisans Kıdemi işleminde İdarece söz konusu öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin hukuka uygun olduğu görüşünde bulunduğumuzdan aksine gerçekleşen sayın çoğunluk kararına katılamadık. 27.11.2012 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy