Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Daire 2013/1035 Esas 2014/629 Karar

(926 S. K. m. 50)

Davacı vekili, 08.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; 1995 yılında Teğmen nasbedilerek TSK’da göreve başlayan müvekkilinin disiplinli ve başarılı bir subay olmasına rağmen, isimsiz bir ihbar mektubundaki iddialar esas alınarak, kendisine 26.08.2013 tarihinde tebliğ edilen kararla TSK’dan resen ayırma işlemine tabi tutulduğunu, isimsiz ihbar mektubunun işleme alınmasının hukuka uygun olmadığını, dava konusu işlemden önce davacının 31.05.2013 ve 16.07.2013 tarihlerinde iki kez istifa dilekçesi vermiş olmasına karşın, bu dilekçelerine işlem yapılmayıp hakkında resen ayırma işlemi tesis edilmesinin de hukuka uygun olmadığını, keza, ayırma işlemine esas alınan olayların davacının özel hayatına ilişkin olması ve vehamet arz etmemesi nedeniyle, dava konusu ayırma işleminin ölçülülük ilkesini de ihlal ettiğini, zinanın suç sayılmadığını, Anayasa Mahkemesinin bu konuya ilişkin kararının dikkate alınması gerektiğini, dava konusu işlemin tüm bu nedenlerle hukuka aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebinin Dairemizin 31.10.2013 tarihli ve 2013/1035 Esas sayılı kararı ile reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulması yönündeki talebinin Dairemizin 15.01.2014 tarihli ve 2014/1035 Esas sayılı kararı ile reddine karar verilmiştir.

Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerden; davacının 30 Ağustos 1995 tarihinde Tğm. naspedildiği, meslek hayatı boyunca sicil notları ortalamasının “tam nota yakın çok iyi” seviyesinde gerçekleştiği, sıralı sicil üstleri tarafından davacı hakkında menfi kanaat belirtilmediği, davacının ahlaki durumu dikkate alınarak işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci maddeleri çerçevesinde sıralı sicil üstleri tarafından 03.05.2013 tarihinde ayırma sicili düzenlendiği, Subay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesi gereğince K.K.K.lığı bünyesinde teşkil edilen Komisyon tarafından 13.06.2013 tarihinde yapılan inceleme sonucunda davacı hakkında ayırma işlemi yapılmasına karar verildiği, bu kararın 14.06.2013 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandığı, Genelkurmay Başkanının onayına sunulduğu, bu Makam tarafından da 30.06.2013 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanının kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğü, davacının Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan üçlü kararname ile 07.08.2013 tarihinde TSK’dan çıkarıldığı, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49 uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” hükmüne amir bulunduğundan; dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50’nci maddesinin (c) fıkrasındaki “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. // Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir...” hükmü teşkil etmektedir.

Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmeden önce;

Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kur.Alb.Salih BUÇUKOGLU dava konusu, davaya uygulanacak mevzuatta Anayasa’ya aykırılık bulunmadığını belirtmişlerdir.

Üye Hak.Alb.Dr.Cemil ÇELİK ise; “926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddelerinde; disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subay/astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekteydi. Bu hükme istinaden de idare tarafından ilgili personel hakkında ayırma işlemi yapılmaktaydı.

Ancak bu iki düzenleme 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte aynı Kanunun 45/6-c maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat Yasama Organı arada boşluk olmaması ve kamu hizmetinin yürümesinde aksaklık yaşanmaması açısından bir geçiş dönemi kabul etmiş, “Geçiş Dönemi” başlığı altında Kanuna geçici maddeler eklemiştir. Eklenen bu geçiş maddelerinden birinde de mülga edilen TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b düzenlemelerine yer vermiştir.

İlgili Geçici Madde l’nci maddenin 4’üncü fıkrası; “...Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49 uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindedir.

Görüldüğü üzere, geçici madde ile mülga edilen 926 sayılı Kanunun 50/c ve 94/b maddelerinin Yönetmelik çıkarılıncaya kadar uygulanmasına devam edilmesi kabul edilmiştir. Ancak 12.04.2014 tarihinden önce, karar verilecek dosyalarda Yasama Organının, bir kanun hükmünün yürürlüğe sokulmasını İdarenin yönetmelik çıkarması şartına bağladığı için Geçici 1’inci maddenin (4) numaralı fıkrasının Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğunu kabul ederek Anayasaya Mahkemesine İtiraz yoluna başvurulmuştur. Başvuru sonrası henüz Anayasa mahkemesi karar vermemiştir. Bizce burada Anayasaya aykırılık durumu usule ilişkin bir problemdir. Yani kabul edilen bir kanun hükmünün yürürlüğe girmesine ilişkin bir problemdir. Malum olduğu üzere Yasama Organı bir Kanunu kabul edince, bu Kanunun yürürlüğe girişini belirli bir süre erteleyebileceği gibi bazı hükümlerinin bir yıl veya daha fazla süre sonra yürürlüğe girmesine de karar verebilmektedir. Bu usul de Anayasaya aykırı olarak görülmemektedir. Ancak söz konusu Anayasaya aykırılık iddiasındaki problem ise kanun hükmünün yürürlüğe girişinin idarenin takdirine bağlı olarak yönetmelik hükmüne bağlanması halidir. Yoksa Kanun hükmünün esastan Anayasa aykırılığına ilişkin değildir. Zira TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddeleri esas alınarak yapılan ayırma işlemleri Anayasaya aykırı görülmeyerek esastan denetlenmiştir. Bu konuda AYİM’in geçmişte vermiş olduğu yüzlerce karar bulunmaktadır.

İş bu dosyayı esastan görüştüğümüz aşamada ise bir farklılık bulunmaktadır. Şöyle ki Anayasaya aykırı görülen Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin (4) numaralı fıkrasında belirtilen yönetmelik 12.04.2014 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Dolayısıyla Geçici madde l’de belirtilen “yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. düzenlemesindeki “yönetmelik çıkarma” koşulu gerçekleşmiştir. Dolayısıyla 12.04.2014 tarihinden itibaren Geçici Madde 1 yürürlükten kalkmıştır. Artık Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde bulunmamaktadır. Ortadan kalkmış bir madde hükmünün 12.04.2014 tarihinden itibaren Anayasaya aykırılığının ileri sürülmesi de kanaatimce mümkün görünmemektedir. Zira Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesinin şartlarından biri de ortadan kaldırılmamış bir yasa hükmünün olmasıdır. Ortada ise böyle bir yasa hükmü artık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, anayasaya aykırılığın yasanın yürürlüğe girmesi noktasında usule ilişkin bir sorun olarak değerlendirilmesi, davanın esasına ilişkin kanun hükmünün esas açısından Anayasaya aykırı görülmemesi ve aykırı görülen kanun hükmünün de karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmaması gerekçesiyle anayasaya aykırılık görüşüne katılmadım” şeklinde değerlendirme yaparak bu dosya ile ilgili Anayasa’ya aykırılık görüşlerine katılmamıştır.

Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın sonucunun bekletici mesele yapılması hususuyla ilgili olarak; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci maddesi referans gösterilerek, benzer durumlarda Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidildiği için bu dosyayla ilgili olarak da bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de; 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde,

“(1) Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz.

(2) İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.'”

Düzenlemesi yer almaktadır. Bu maddenin 2’nci fıkrasının uygulanabilmesi için öncelikle yerel mahkeme tarafından Anayasa Mahkemesine İtiraz Yoluna başvurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Böyle bir karar verilmeden, yukarıdaki hüküm uyarınca dosyalarla ilgili bekletici mesele yapmak, yasal olarak mümkün görünmemektedir. Diğer yandan bu dosya ile Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYİM’ne başvurulan dosyalar arasında farklılık bulunmaktadır; şöyle ki, o dosyaların karara bağlanması aşamasında, yukarıda belirtilen Yönetmelik yürürlükte değildir. Dolayısıyla ilgili madde hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir. Bu dosyanın karara bağlanması aşamasında ise söz konusu Yönetmelik yürürlüğe girdiği için Anayasa aykırılığı iddia edilen hüküm yürürlükte bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu dosya açısından bekletici mesele yapılmasına gerek görülmemiştir.

Anayasaya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmiştir.

İşlem tarihi itibariyle yürürlükte olan dava konusu mevzuata baktığınızda; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50’nci maddesinin c fıkrasında; “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlığı altında: “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü, aynı maddenin son fıkrasında ise; “Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. ” hükmü yer almaktadır.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddesinde de; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: /a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.” hükümleri yer almaktadır.

TSK İç Hizmet Kanunun 39’uncu maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.” hükmü yer almaktadır.

İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve özel hayatını da kapsayan yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.

Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelenmesine ilişkin olarak;

Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Subay Sicil Yönetmeliğinde 92’inci maddesinde öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 03.05.2013 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, K.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Kara Kuvvetleri Komutanının tasvibi ve üçlü kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da hukuken mümkün görünmektedir.

Bu bağlamda dava konusu işlemi değerlendirdiğinizde; dosyada yer alan ve AYİM Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgelerden ve özlük dosyasından; Davacının Kr.HvcI.K.lığı Hv.Ulş.Gr.Öz.Tb.K.lığı (Ankara) emrinde Bölük Komutanı olarak görev yaptığı dönemde K.K.K.lığına hakkında isimsiz ve imzasız bir şikayet mektubu gönderildiği, mektupta özetle davacının bir subay eşiyle ilişki yaşadığının ve bu kadının hamile kaldığının, davacının ve hamile kalan kadının eşlerinden boşandığının, davacının eşinden boşandıktan sonra 3 ay eski eşi ile aynı lojmanda birlikte oturmaya devam ettiklerinin, davacının aynı binada oturan diğer bir apartman sakininin çocuk bakıcılığını yapan bakıcı M. A. ile de ilişkisinin olduğunun, ilişkilerinin kayda alındığının, bir vesileyle davacının bu ses kaydını öğrenmesi ile birlikte hem bakıcı kadını hem de eşini darp ettiğinin, konunun savcılığa intikal ettiğinin, ancak daha sonra şikayetlerden vazgeçilmesi üzerine konunun kapandığının belirtildiği, iddiaların somut olması nedeniyle davacının Birliğinde inceleme yapıldığı, inceleme sonunda; davacının eski eşinin boşandıktan sonra lojmanda kalmaya devam ettiği iddiasının doğru olduğunun, eski eşinin yeni bir düzen kurması için davacının bu durumu kabul ettiğinin belirlendiği, bakıcı bayan ile ilişkisinin olduğuna dair iddialarla ilgili olarak; konu hakkında soruşturma başlatıldığının, şikayetçi olan şahısların şikayetlerinden vazgeçmeleri üzerine davanın düştüğünün belirlendiği, davacıdan hamile kaldığı iddia edilen subay eşi olan bayanın 04.11.2010 tarihinde eşinden boşandığının, davacının da 16.12.2010 tarihinde eşinden boşandığının ve ikisinin 09.03.2011 tarihinde evlendiklerinin, davacının yeni eşinin 14 Nisan 2011 tarihinde bir erkek çocuğunun olduğunun, bu çocuğun baba isminin "Serdar" olduğunun belirlendiği, kısaca davacının eski eşiyle evli olduğu dönemde başka bir subayın eşiyle irtibat kurduğu, iki ailelerinin de boşanmaları üzerine davacının diğer subayın eşiyle evlendiği, ancak evlendiği tarihte, yeni eşinin yaklaşık olarak 4 aylık hamile olduğu, doğum sonrasında doğan çocuğun babası olarak davacının isminin yazıldığı, diğer yandan davacının eski eşinden boşandıktan sonra eski eşi L. İle aynı lojmanda oturmaya devam ettiği, bu durumun davacı hakkında yürütülen basit yaralama ve tehdit suçlarına ilişkin soruşturmada açık olarak belirlendiği, hatta davacının 09.03.2011 tarihinde yeni eşiyle evlenmesinden sonra da birlikte oturma eyleminin devam ettiği, zira davacının önceki eşini “basit yaralama” eyleminin 15.03.2011 tarihinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ve dava konusu işlemin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan mevzuat ışığında dava konusu resen ayırma işlemi değerlendirildiğinde; TSK’da subay olarak görev yapan ve ileride bir çok makamda TSK’yı temsil etme hak ve yetkisine sahip olma ihtimali bulunan davacının yukarıda açıklanan davranışlarıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu, eylemlerinin özel hayata ilişkin ve aile mahremiyetine ilişkin temel hak ve hürriyetlerin sınırını aştığı, diğer bir subayın aile mahremiyetine girdiği, hatta temelinden sarstığı, kara pilot sınıfının görev yaptığı yerlerin sınırlılığı ve personel sayısın diğer sınıflara göre az olması nedeniyle aynı sınıftan diğer personelin bu olayları duydukları, dolayısıyla eylemlerinin aleniyete intikal ettiği, davacının eyleminin AYM’nin 03.04.2014 tarihli, 2013/1614 Başvuru No’lu kararında belirtilen eylemlerden çok farklı olduğu, buna göre davacının statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine istinaden 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan davacı iki kez istifa dilekçesi vermiş ise de, davacı hakkında 03.05.2013 tarihinde ayırma işlemi başlatıldığı, davacının ise ilk istifa dilekçesini 31.05.2013 tarihinde verdiği, dolayısıyla idarenin önce ayırma işleminin sonuçlandırmasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. 2013/658 Esasına kayıtlı dava dosyasında Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunun bekletici mesele YAPILMAMASINA, Başkan Hak.Alb.Dr.Celal IŞIKLAR ve Üye Hak.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,

2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Üye Hak.Alb. Fikret ERES’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,

17 HAZİRAN 2014 tarihinde karar verildi.

USULE İLİŞKİN KARŞI OY VE ESASA İLİŞKİN

AYRIŞIK OY GEREKÇESİ

I. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEBİYLE BAŞVURULAN ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARINI BEKLEMEK YASAL BİR ZORUNLULUKTUR.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” hükmü mevcuttur.

Dairemiz tarafından, bu hüküm çerçevesinde işlem tarihinde TSK Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4'üncü fıkrasındaki hükmün Anayasa’ya aykırılığı konusunda 2013/658 Esas sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulduğu; bu dosya ile 2013/644, 2013/696 ve 2013/890 Esas sayılı dosyalarda AYM’nin kararının beklenmesine karar verildiği görülmektedir.

Her ne kadar, bu başvurudan sonra anılan TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği 12.04.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe sokulmuş ise de; düzenleyici işlem olan Yönetmeliğin yayımlanması faaliyetinin, Anayasa’ya aykırılık halini ortadan kaldırması mümkün değildir. Esasen, bundan önce olduğu gibi, TSK Disiplin Kanunu’nun 20’nci maddesinin Yönetmelikle yürürlüğe sokulması da (idareye yasama yetkisini devrettiğinden) Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. Bütün bunların ötesinde, Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmüş bir mesele çözümlenmeden, aykırılığın sona erdiğinin kabulü (5 ay bekleme süresinin dolması, geriye dönük yeni bir yasal düzenleme yapılması gibi haller dışında), yukarıda anılan yasa hükmüne açıkça ve bariz surette hukuka aykırıdır. Zira Mahkeme, sözü geçen amir hüküm uyarınca, yetkili ve görevli Anayasa Mahkemesi’nin kararını hem bekletici mesele saymak, hem de bekleyip gereğince işlem yapmak zorundadır. Kaldı ki, Mahkememizin ve Dairemizin genel uygulaması (6216 SK m.41/2’deki kuraldan önce dahi) bu doğrultudadır.

Öte yandan Geçici madde 1/4'teki yürürlük kuralına ilişkin Anayasaya aykırılık halinin görüşülmesi ve bekletici meselesi yapılıp yapılmaması, bu aşamada bizim açımızdan esasa girilmeden önce çözülmesi gereken yargılama hukukuna ilişkin usulü bir problem iken; Anayasa yargısı bakımından yasama işleminin “konu” unsuruna ilişkin bir meseledir. Şöyle ki; idareye “Kanun Koyucunun ilga ettiği hükmü belirsiz olarak uygulama ve istediği herhangi bir zamanda koyduğu yeni hükmü yürürlüğe sokma” yetkisi tanıyan hüküm, aslında; (“Geçiş Dönemi” başlığı altında düzenlenmiş olsa bile) kanunların zamanca uygulanmasına imkan veren bir yasama yetkisi devridir. Bu yetkilendirme, sayın çoğunluk gerekçesinde belirtildiği gibi bir usul problemi değil, Anayasanın yasakladığı ve aksini öngördüğü bir hususu düzenlediğinden konu unsuruna ilişkindir. Zira, Anayasa’nın 148/1’inci maddesindeki Anayasa’ya uygunluk denetiminin şekil ve esas bakımlarından yapılacağına dair hükümde şekil/usul unsuru, yasanın Anayasa’da belirtilen şekil/usul kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının araştırılmasıdır. Buna karşılık, Anayasa’nın emredici ve yasaklayıcı kurallarına aykırılık hali ise yasama işleminin konu unsuruna ilişkin bir husustur: (Ergün ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, 7-B., Ankara 2002, s.387-389; Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, 3., Konya 2005, s.318-321).

Bunun yanısıra, Yönetmeliğin yayımıyla Anayasa’ya aykırılığın ortadan kalktığına ilişkin görüşe de itibar etmek mümkün değildir. Zira, önemli olan ayırma işleminin tesis edildiği tarihteki yasal düzenlemedir. Kaldı ki, bütün çağdaş hukuk düzenlerinde olduğu gibi bizim hukukumuzda da, KELSEN’in normlar hiyerarşisine göre, üst norm (mesela Anayasa) alt normu (mesela kanun, tüzük, yönetmelik vb.) ilga eder, hükümsüz ve geçersiz kılar. Bunun aksi, yani Yönetmeliğin Anayasa’ya aykırılığı geçmişe yürürlü olarak kaldırması mümkün değildir.

Bu sebeplerle, tekamül etmiş dosyanın özüne girilmeksizin Anayasa Mahkemesinin kararının bekletici mesele yapılması gerektiğini düşündüğümden, usul yönünden karşı oy kullandım.

II. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARININ BEKLENMESİ ÇOĞUNLUK TARAFINDAN KABUL EDİLMEDİĞİNDEN, UYUŞMAZLIĞIN ARTIK MEVCUT KANUN HÜKMÜNE GÖRE ÇÖZÜMÜ GEREKİR.

Disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işleminde maddi sebepler yönünden hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin çoğunluk gerekçesine katılmakla beraber, esas hakkındaki muhalif görüşün tezlerini de karşılamak üzere ek gerekçe belirtmek gerekmiştir.

Öncelikle, belirtelim ki, anayasaya aykırılık iddiasının konusu mülga düzenleme (TSK. Per.K. m.50/c ve 94/b) veya yeni TSK. Disiplin Kanunu hükümleri değil, bunlardan hangisinin zaman bakımından uygulanacağını yönetmelik yapmak suretiyle idarenin takdirine bırakan Geçici 1/4'üncü madde hükmüdür. Bu sebepledir ki, davanın AYM'yle yapılan başvuru sonuna kadar geri bırakılması konusu usulen oylanmış ve oyçokluğuyla bekletici mesele yapılmamasına karar verilmiştir. Bu usulü karar bağlayıcı nitelik taşıdığından, esasa ilişkin değerlendirme yapılması zorunludur. Zira, tekemmül etmiş dosyada işin görüşülmesine geçildiğinde görev ve usule meselelerden sonra “işin esası hakkında” oy ve karar verilmesi (AYİM K.m.54); işlemin özelliğine ilişkin yani iptal sebepleri yönünden (yetki, şekil/usul, sebep, konu ve maksat) hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi demektir. Her ne kadar yetki ve şekil bakımından ise “iç denetim”, diğer unsurlar bakımından ise “dış denetim” olarak tanımlanmakta ise de, bu değerlendirme uyuşmazlığın özüne ilişkin, yani işin esası hakkındadır. Böyle olunca yukarıda açıklandığı gibi yürürlükteki kanunu belirleyen geçici hükmün Anayasa'ya aykırılığı iddiası usulden reddedildiğine göre, işlem tarihinde yürürlükte, geçerli ve uygulanıp uyulması gereken yasal düzenleme (Anayasa'ya aykırılık taşısa da) TSK. Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddesi hükümleridir. TSK. Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 12.04.2014 tarihinden itibaren ise TSK. Disiplin Kanunu uygulanacaktır.

Bu itibarla, kural olarak Kanunun işlemin yargısal denetiminin tesis tarihindeki kanuna göre yapılması lazım gelir. Zira, burada zaman bakımından uygulanması gereken yasal düzenleme işlemin sadece yetki veya şekil/usul yahut sebep ya da konusuna ilişkin kısmi bir düzenleme değildir. Aksine, önceki hukuki durumu tamamen ortadan kaldıran ve tümüyle yeni “usul ve esaslar” getiren, bu bakımdan işlemin bütün unsurlarını ilgilendiren ve kapsayan bir kanun söz konusudur. Bu sebeple, eğer olayda yeni kanuna uyulması düşünülüyorsa, işlemin tüm unsurlarıyla (sebep ve konu dahil) hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki, işlem tarihinde yeni kanunun uygulanacağı kabulü edildiğinde artık Anayasa’ya aykırılık tezi de savunulamaz hale gelir. 20.05.2014

KARŞI OY GEREKÇESİ

AYİM 1’inci Dairesinin 2013/1790-658 Gensek-Esas sayılı bir başka dava dosyasında 26.12.2013 tarihinde alınan kararla; 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanununun Geçici 1 ’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan” Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenleme Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı görülerek iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve bu sebeple Anayasanın 152/1,3 maddesi uyarınca davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrası da; ‘İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” hükmüne amir bulunmaktadır.

Bilindiği üzere; idare hukukunda, ilgililerin bulunduğu statüye girmesi veya bu statüden çıkarılması ilgilinin tabi olduğu statüyü düzenleyen ve işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit olunur.

Uyuşmazlık konusu iş bu dava dosyasında da davacı hakkında 6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4'üncü fıkrası uygulanarak 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c maddesi uyarınca ayırma işlemi tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruya konu itiraz konusu kural (6413 sayılı Kanunun Geçici 1’nci madde 4’üncü fıkrasında yer alan ”Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”), davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği 07.08.2013 tarihi itibariyle yürürlükte olan ve davacıya uygulanmış olan bir kanun hükmüdür.

Bu itibarla; iş bu dava dosyası, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasında ifade edilen” itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyası” niteliğinde bir dava dosyası olduğundan 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusunun sonucunun “bekletici mesele sayılması” zorunluluğu bulunmaktadır. Zira, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki düzenleme “sayılır” şeklinde amir hüküm içermekte olup; bu konuda mahkemelere herhangi bir farklı değerlendirme yapma hak ve yetkisi tanınmamıştır. Dolayısıyla; iş bu dava dosyasında, 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusu sonucunun, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki amir hüküm gereğince “bekletici mesele sayılması” zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim, söz konusu yasal zorunluluk nedeniyle Dairemizin 2013/644 Esas, 2013/696 Esas ve 2013/890 Esas sayılı dava dosyalarında da bu durum “bekletici mesele” sayılarak anılan itiraz başvurusunun sonucunun beklenilmesine karar verilmiştir.

Çoğunluk kararında belirtildiğinin aksine; bilahare 12.04.2014 tarihinden itibaren TSK. Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve buna bağlı olarak da 6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının uygulanmasına artık bu tarihten itibaren son verilmesi ise sadece 12.04.2014 tarihinden sonra tesis edilecek işlemlere ilişkin olarak hukuki etki ve sonuç doğuracak olup bu dava dosyasında herhangi bir farklılık yaratmayacaktır. Bu itibarla; iş bu dava dosyasında da sözü edilen yasal zorunluluğa uyularak Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusu sonucunun “bekletici mesele sayılması” gerekirken sayılmayıp davanın esasına girilerek karar verilmiş olması “usul ve kanuna aykırı” bulunmaktadır.

Diğer taraftan; Dairemizin 2013/658 Esas sayılı davanın geri bırakılmasına ilişkin kararında da belirtildiği üzere 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanunu, 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olmasına rağmen aynı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesinin; yasanın yürürlüğe girmesini yönetmelik çıkarma şartına bağlamak suretiyle yasama yetkisini yürütme organına devretmesi, dava konusu olayda da davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği tarihte idarenin yönetmelik çıkaramamış olması nedeniyle yasanın yürürlüğünü ötelemiş/engellemiş olması, düzenlemenin bu haliyle yasama yetkisinin devri sonucunu doğurması nedeniyle “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırı olduğu, keza yasama organının iradesini ortaya koyarak çıkardığı 6413 sayılı Kanunun bir bölümünün yürürlük tarihinin (aynı Kanunda yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmesine rağmen) belirsiz kaldığı, bu haliyle personelin hangi işlem ve eylemleri nedeniyle haklarında hangi hukuk kurallarına göre işlem tesis edileceğini öngörmeleri ve hareketlerini buna göre düzenlemelerinin mümkün olamayacağı, dolayısıyla bahse konu hükmün “Hukuki Belirlilik” ve “Hukuk Devleti” ilkelerini kapsayan Anayasanın 2’nci maddesine de aykırı olduğu değerlendirilerek; davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı Kanunda öngörülen yetkili makam ve kurullarca, yine bu Kanunda belirlenen zamanaşımı süresi, savunma hakkı tanınması gibi diğer şekil ve usuller dikkate alınarak tesis edilmesi gerekirken 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c ve buna bağlı olarak Subay Sicil Yönetmeliği hükümleri uyarınca tesis edilmiş olması nedeniyle dava konusu işlemin esasına ilişkin olarak “yetki”, “şekil” ve “usul” unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna da varılması gerekmektedir.

Açıklanan gerekçelerle; davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk kararına katılamadım. 17.06.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy