(2709 S. K. m. 2, 9, 36, 138, 142, 148, 154, 155, 156, 157) (6216 S. K. m. 40, 41) (926 S. K. m. 118, 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 6)
Davacı vekili, 11 Nisan 2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen ilk dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Ankara/Gölbaşı Özel Kuvvetler K.lığı emrinde piyade yüzbaşı olarak görev yapmakta iken, Ağrı/Doğubeyazıt linci Mknz. P.Tug. 2nci Mknz.P.Tb.Muh.Des.Bl.K.lığı görevine atamasının yapıldığını, bu atama emrinin 2009 yılı zorunlu paraşüt atlayışları görevinin yerine getirilmesi sırasında her iki bacaktan da sakatlanması ve 2,5 yıla yakın bir süre tedavi altında olması nedeniyle, hava değişim devam etmekte iken 21.03.2012 tarihinde tebliğ edildiğini, atama işleminin her yönüyle hukuka aykırı olduğunu belirterek öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve atama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiş, müteakiben 27.12.2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen yargılamaya devam edilmesi dilekçesi ile 05.06.2014 tarihinde yine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen beyan dilekçesinde özetle; müvekkili hakkındaki atama işleminin iptali talebi ile açmış oldukları iptal davasının AYİM l'inci Dairesinin 06.06.2012 tarihli, 2012/577-722 Esas ve Karar sayılı kararı ile reddedilmesi ve karar düzeltme başvurusunun da AYİM l'inci Dairesinin 09.10.2012 tarihli, 2012/1255-1027 Esas ve Karar sayılı kararı ile reddedilmesi sonrası Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yoluna gidildiğini, Anayasa Mahkemesinin 07.11.2013 tarih ve 2012/600 Başvuru numaralı kararı ile davacının mahkemeye erişim hakkının ihlal edilmesi nedeni ile 6216 sayılı Kanun'un 50'nci maddesi gereğince yeniden yargılama yapılmasına karar verildiğini, ancak arada geçen sürede müvekkilinin vazife (harp) malulü sayılarak maaş bağlandığını ve sınıfının bakım olarak değiştirildiğini, müvekkilinin 2010 yılında Ağrı İli Doğubeyazıt İlçesine yapılan ataması sonrası sağlık durumu nedeniyle atama yapıldığı kadroya katılamadığını, gıyabında ilişiğinin kesildiğini, 2014 yılı atamaları ile birlikte ise Ankara TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Komutanlığına atandığını, idarenin kabulü nedeniyle davanın konusuz kaldığını belirterek uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Ankara/Gölbaşı Özel Kuvvetler K.lığı emrinde görev yapmakta olan davacının 17.09.2010 tarihinde Ağrı/Doğubeyazıt linci Mknz. P.Tug. 2nci Mknz.P.Tb.Muh. Des.Bl.K.lığı görevine atamasının yapıldığı, 2009 yılı zorunlu paraşüt atlayışları görevinin yerine getirilmesi sırasında her iki bacaktan da sakatlanması nedeniyle 2,5 yıla yakın bir süre tedavi altında olduğu, hava değişiminde olması nedeniyle de bu atama emrinin ancak 21.03.2012 tarihinde tebliğ edildiği belirtilerek 11 Nisan 2012 tarihinde işbu davanın açıldığı,
Dairemizin 06.06.2012 tarihli, 2012/577-722 Esas ve Karar sayılı kararı ile davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği, davacı vekilinin karar düzeltme talebinin de, yine Dairemizin 09.10.2012 tarihli, 2012/1255-1027 Esas ve Karar sayılı karar ile reddedildiği,
Davacı vekilince 16/11/2012 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulduğu, 2012/660 numaralı başvuruyu esastan görüşen Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 07.11.2013 tarihli kararı ile de; Başsavcılık düşüncesinin tebliğ edilmemesi ve başvurucu aleyhine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi nedeniyle Anayasanın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki başvurularının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna, ancak Başvurucunun davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi suretiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikayetlerinin kabul edilebilir olduğuna ve Anayasanın 36'ncı maddesi kapsamında mahkemeye erişim hak ihlal edildiğine, 6216 sayılı Kanun'un 50nci maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesine gönderilmesine... karar verildiği,
Müteakiben Dairemizin 06.02.2014 tarihli kararıyla; "1- 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50nci maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan '...ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde...' ibaresi ile '...Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.' ibaresi Anayasanın 2nci maddesine, 9uncu maddesi ile 138inci maddesinin 1 ve 2nci fıkralarına, 142nci maddesine, 148inci maddesinin linci, 3iincü ve 4üncü fıkralarına, 154, 155, 156 ve 157nci maddelerine aykırı görüldüğünden, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40mcı maddesinin (1) numaralı fıkrasına uygun olarak dava dosyasından çıkartılacak onaylı belgelerin Anayasanın 152/1 ve 6216 sayılı Kanunun 40/(1) maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesine gönderilmesine,
2- Anayasanın 152/1 inci maddesi uyarınca davanın geri bırakılmasına" karar verildiği,
Anayasa Mahkemesinin 09.04.2011 tarihli, 2014/68-71 Esas ve Karar sayılı kararıyla da Anayasanın 152/son maddesi ve 6216 sayılı Kanun'un 41/1 maddesi gereğince itiraz başvurusunun reddedildiği görülmekle,
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50nci maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya mahkememize gönderildiğinden Dairemizin 13.05.2014 tarihli, 2014/73 Esas sayılı kararı ile de 06.06.2012 tarihli, 2012/577-722 Esas ve Karar sayılı kararının yeniden yargılama yapmak üzere dosya üzerinden kaldırılmasına, müteakiben yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verildiği,
Atama işlemi tesis edildikten sonra, davacı hakkında GATA Sağlık Kurulunun 02.02.2012 tarihli, 971 sayılı rapor ile "Sınıfı görevini yapamaz, TSK SYY'nin KKK'na ait 2 numaralı sınıflandırma çizelgesindeki (+) işaretli sınıflarda sınıflandırılması uygundur." kararı verildiği, bunun üzerine Mayıs 2012 atamaları ile Tb.K.lığı emrine atandığı, davacının müteakiben sınıf değişikliği ile bakım sınıfına geçirildiği ve yeni sınıfı dikkate alınarak 2014 yılı atamaları ile de Bilkent/Ankara TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Komutanlığı emrine atandığı anlaşılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118 inci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara -(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler -(d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119uncu maddesi de; Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. şeklinde düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 119uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. hükmü yer almaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Hizmet ihtiyacına göre değişik garnizonlara atama ilkesi başlıklı 6ncı maddesi; Subay ve astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar. hükmüne,
Yönetmeliğin Sıralı hizmet garnizonuna atama ve çıkarılma esasları" başlıklı 55 inci maddesinin (b) bendi; Sıralı hizmet garnizonuna ikinci, üçüncü ve müteakip defa gidecekler:
Boş bulunan kıta ve karargah hizmetleri için tespit edilecek rütbe ve kıdem ihtiyaçlarını karşılayan nasıplılar arasından, sıralı hizmet garnizonuna evvelki gidiş yıllarına göre ve bunlardan bu bölgedeki evvelki hizmet süreleri az olanlar başa alınmak üzere sıra ile gönderilir.
Sıralı hizmet garnizonunda daha önceden çeşitli zaman ve sebeplerle müktesep hak kazananların, bu haklarının müteakip gidişlerde kullanılmasında, hakların kazanıldığı garnizonların emsal değerleri kullanılarak, itibari hizmet süreleri bulunur. Bu süreler, itibari olarak müteakip sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırasının tespitinde ve sıralı hizmet garnizonlarından çıkarılmada kullanılır.
Sıralı hizmet garnizonuna gidiş yılı ve hizmet süresi aynı olması halinde sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası önde olan, gidiş sayısının aynı olması halinde ise, sıralı hizmet garnizonunda bir önceki hizmet süresi az olan öncelik alır. ... hükmüne,
Aynı Yönetmeliğin sağlık mazeretlerinin düzenlendiği Sıhhi sebepler nedeniyle atamalar başlıklı 31inci maddesi ise; ... (Değişik üçüncü fıkra:20.4.2013-28624/6 md.) Subay ve astsubaylardan kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi için aldığı atamaya esas sağlık raporlarında belirli uzmanların bulunduğu garnizonlara atanmaları gerektiği belirtilenlerin, atanacakları garnizonlarda askeri hastaneler ile diğer kamu sağlık kuramlarındaki uzmanlardan da istifade edebileceği göz önüne alınarak atanmaları yapılır.
(Değişik dördüncü fıkra:20.4.2013-28624/6 md.) Atanma (hazırlık) emrini tebellüğ eden personel, kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi için bulunduğu yere en yakın ve tam teşekküllü askeri hastaneden alacağı "Hayati önemi haizdir, tedaviden yararlanır" kayıtlı veya belirli uzmanları bulunan, hastalığının tedavi edileceği sağlık teşkilleri ile iklim, yer ve tedavi koşullarını öngören sağlık kurulu raporlarının yetkili makamlarla tasdik şekline göre bir yıl için bulunduğu garnizonda bırakılır veya ataması sağlık raporunun uygun gördüğü garnizona yapılır.
İkinci yıl aynı mazereti ileri sürenlerin atanmalarının 1 yıl daha ertelenebilmesi için, tam teşekküllü askeri hastanelerin birinden aynı nitelikte sağlık kurulu raporu almaları gerekir.
(Değişik altıncı fıkra:20.4.2013-28624/6 md.) Kendisi, eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuğu ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi, verem, kanser, akıl ve ruh hastalıkları ile uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıklara duçar olan personel için bu süre, tam teşekküllü askeri hastanelerden her yıl rapor almak şartıyla her rütbede aynı garnizonda 3 yıla kadar uzatılabilir. Ancak, bu hastalıkları sebebiyle yapılacak ertelemenin süresi hiçbir şekilde aynı garnizonda toplam 6 yılı aşamaz. Tedavi ihtiyacının devam etmesi halinde raporun gerektirdiği diğer bir garnizona atandırılabilir.
(Değişik yedinci fıkra:25.02.2014-28924/2 md.) Ömür boyu gözetim altında bulundurulmayı gerektiren ve sürekli tedavi ile yaşamın sürdürülebildiği görme ile bedeni ve zihinsel spastik engellilik hali, kalıtsal yollarla geçen Akdeniz Anemisi gibi hastalıklarla, benzer nitelikte kabul edilen diğer hastalıklar için atamaların ertelenmesinde süre şartı aranmaz. Kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi, bu tür hastalıklara ("özel eğitim amaçlı değerlendirilmesi uygundur" kararlı raporları alacaklar hariç) yakalanan subay ve astsubayların atamaları, Gülhane Askeri Tıp Akademisi veya Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Askeri Hastanelerinin sağlık kurullarından alacakları raporlarda öngörülen garnizonlara yapılır. Bu kapsama giren hastalıklar için ikinci yıldan sonraki müteakip sağlık kurulu raporları iki yılda bir alınır. Özel eğitim amaçlı değerlendirilmek üzere rapor alacakların atamaları ise; 30/3/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelikte, kendisine Engelli Sağlık Kurulu Raporu düzenleme yetkisi verilmiş, sağlık kuruluşlarından alacakları özel eğitim amaçlı değerlendirilmesi uygundur kararlı, Engelle Sağlık Kurulu Raporları ve Rehberlik Araştırma Merkezlerinden alacakları raporda bulunan özel eğitim imkanlarının bulunduğu garnizonlara yapılır veya ertelenir.
... (Değişik onuncu fıkra:20.4.2013-28624/6 md.) Atama emirleri yayımlandıktan sonra kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi için atamaya esas rapor alanlar, lüzum görüldüğü takdirde, başka bir hastaneye sevk edilir. Her iki rapor arasında farklılık olması durumunda personel hakem hastaneye sevk edilir. Hakem hastane tarafından verilecek raporun onay şekline göre ilgili hakkında işlem yapılır. hükmünü haizdir.
Öte yandan; K.K.K. lığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin 11 inci Bölümünün "Sağlık nedeniyle yapılan atama/erteleme" başlıklı 5/c maddesi bendi ise; "1) Sınıf değiştiren subay ve astsubayların ataması, görev yaptıkları garnizonda;
(a) Yeni sınıfına uygun kadro görev yeri mevcutsa bulunduğu garnizon içinde,
(b) Yeni sınıfına uygun görev yeri bulunmadığı takdirde safahatına uygun olarak diğer garnizonlara atanır.
(2) Çeşitli nedenlerle sınıf değiştirenler birinci defa sıralı hizmet garnizonuna gidiş için yeni sınıflarının aynı neşetlileri arasında eski sınıf kura numarasını muhafaza ederek sıralanır. Sıra numarasının aynı olması halinde katıldığı sınıfın mensubu öncelik alır. Katıldığı sınıfın eski mensubunun olmadığı veya birden fazla aynı sıra numaralı sınıf değiştiren personel bulunduğu durumda önceki sınıflarının protokol sırası esas alınır.
(3) Sınıf değiştiren subay ve astsubaylar, yeni sınıflarının o yıl açılan temel intibak kursuna katılmaları sağlanır.
(4) Sınıfı görevini yapamaz kayıtlı rapor alarak sınıf değiştirecek personel;
(a) Bu raporun kesinleşerek birliğine ulaşmasını müteakip bulunduğu birlik komutanlığınca aynı birlik içinde karargah veya idari görevlerde görevlendirilir.
(b) Atama adayı ise daha önce ABF tanzim etmiş olsa bile yeniden hazırlayacağı
ABFyi Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderir.
(c) Genel Atamalara kadar sınıf değiştirme işlemi tamamlanamadığı takdirde, eski sınıf şubesince bulunduğu birlik komutanlığı emrine atanır, işlemleri sonuçlandığında, değiştiği sınıfın personel destekleme (muvazene) planı ve safahatına uygun atanır.
(ç) Genel atamalara kadar sınıf değiştirme işleminin tamamlanamadığı ve sıralı hizmet garnizonuna gidiş tebligatı aldığı takdirde, eski sınıf şubesince bulunduğu garnizonda ertelemesi yapılarak karargah veya idari bir görevde görevlendirilmek üzere emre atanır. İşlemleri sonuçlandığında, değiştiği sınıfın personel destekleme (muvazene) planı ve safahatına uygun atanır. ..." şeklindedir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; davacının sağlık durumu itibarıyla özel kuvvetlerde görev yapamayacağına karar verilmesi üzerine birlikten alınması için teklif yapıldığı, bu arada SHG sırası geldiğinden kati hazırlık tebligatının da yapıldığı, atandığı Muh.Des.Bl.K.lığı görevini yürüten personelin sağlık nedeniyle görevinden ayrılması üzerine personel ihtiyacı doğduğu; öte yandan dava konusu atamanın yapıldığı 17.09.2010 tarihinde davacının tedavisinin devam etmekte olup, henüz "sınıfı görevini yapamaz" raporunun bulunmadığı; atandığı görevde kadro-rütbe uyumsuzluğu da bulunmadığı; bu itibarla, idarece takdir yetkisinin; hizmetin aksatılmadan yürütülmesi çerçeve normuna, takip edilen kamu yararı amacına ve hizmet gereklerine uygun, objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge gözetilerek kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Her ne kadar, Başsavcılık düşüncesinde ve davacı vekilince özetle; davalı idarece, davacının talebi kabul edilerek, davacının tedavisini yaptırabileceği ve davacının yeni sınıfına uygun bir göreve atama işlemi yapıldığı belirtilerek eylemli kabul nedeniyle, davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin gerektiği ileri sürülmüş ise de; dava konusu işlemin Ankara garnizonundan Ağrı/Doğubeyazıt garnizonuna atama işlemi olduğu, davalı idarece yapılan sonraki atama işlemlerinin gelişen yeni durumlar karşısında (sırasıyla "sınıfı görevini yapamaz" raporu alınması, müteakiben sınıf değişikliğinin yapılması, en son olarak da vazife malullüğü kararı gibi) mevzuat uyarınca yapılması gereken zorunlu atamalar olduğu, bu nedenle davalı idarenin kabul iradesinin bulunmadığı, zaten kabule dair bir beyanda da bulunmadığı gözetilerek davanın esası hakkında karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy