(926 S. K. m. 150, Ek m. 4) (5044 S. K. m. 5)
Davacı 9.3.1992 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1989 yılından beri Kara Harp Okulunda öğretmen olarak görev yaptığını, 1990-1991 öğretim yılı 2 nci yarı yıl döneminde kendi branşına tahsis edilen ders saati haftada 6 saat olması nedeniyle 2 nci yarı yıl sonu sınavlarında mecburi 12 ders saatim doldurmadığı için 10 HAZİRAN-21 HAZİRAN 1991 tarihleri arasında yapılan ve 2 hafta süren 2 nci yarı yıl sınavlarında 49 saat sınava girmesine rağmen, kendisine sınav ücreti ödenmediğim, ayrıca 20 OCAK-31 OCAK 1992 tarihleri arasında yapılan 2 hafta süren 1991-1992 öğretim l yarı yıl final sınavlarında da 20 saat süren sınava girmesine rağmen yine kendisine sınav ücreti ödenmediğini, sınav ücreti istemli 4.11.1991 tarihli dilekçesiyle idareye başvurduğunu, başvurusuna Kara Harp Okulu K.lığının 26.12.1991 tarihli yazısıyla cevap verildiğini, bu cevapta, 1986 yılına kadar Milli Eğitim Bakanlığı uygulamasının aynen benimsendiği, fakat 1986 yılında meydana gelen değişiklikten sonra uygulamanın değiştirildiğinin bildirilip, Milli Eğitim Bakanlığı uygulamasının Silahlı Kuvvetlerin Orta dereceli Okullarında benimsendiği ve Yüksek Okul olan Harp Okulunda da benimsenmesinin söz konusu olamayacağının açıklandığım, oysa Kara K.K.lığının 7.6.1984 gün ve HRK. 40124484 sayılı emrinde Milli Eğitim Bakanlığı uygulamalarının esas alınacağının belirtildiğini, keza 25 OCAK 1986 gün ve 86/10340 sayılı Bakanlar Kurulunun 28/a maddesinde sınav döneminde, sınav komisyonlarında veya sınav gözetmenliğinde görev alan öğretmenlere, ders yılı içinde ücretli ders görevi bulunup bulunmadığına bakılmaksızın yıl içinde tüm ders yapılan ayda azami tahakkuk edebilecek ders ücreti olarak ödenir dendiğini, sınav ücretlerinin teamüle göre değil yasal maddeye dayanarak verilmesi gerektiğini iddia ederek Kara Harp Okulu K.lığının 26.12.1991 gün ve Mly.Büt.50108891 sayılı işleminin iptalini istemiş, davalı idarenin savunmasına verdiği cevap layihasında da, dava konusunun sınav ücretinin ödenme biçimi ile ilgili olduğu halde davalı idarece sınav ücretinin hiç ödenmeyeceğinin ispatına çalışıldığını, oysa yıllardır ödeme yapan idarenin kendi uygulamasıyla çeliştiğini, sınav ücretlerinin ödenmesi konusunda kanunda boşluk bulunduğunu, sınav ücreti ödenmesi için o sınavlarda görev almanın yeterli sayılması gerektiğini, bu konuda çıkarılmış bulunan 25 OCAK 1986 tarih ve 86/10340 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 28 nci maddesinde sınav döneminde sınav komisyonlarında veya sınav gözetmenliğinde görev alan öğretmenlere ders yılı içinde ücretli ders görevi bulunup bulunmadığına bakılmaksızın yıl içinde tüm ders yapılan azami tahakkuk edebilecek ders ücreti sınav dönemi ücreti olarak ödenir dendiğini, bu hükmün Kara Harp Okulunda da uygulanması gerektiğini, idarenin ek ders ücretlerini 2547 ve 2914 sayılı kanunlara göre ödemesine karşın sınav ücretlerinde bundan kaçınmasının hukuka aykırı olduğunu, bazı albayların hiç sınava girmedikleri halde sınavda bir saat gözetmenlik yaparak 32'şer saat sınav ücreti aldıklarını iddia ederek Kara Harp Okulunda 1021 HAZİRAN 1991 tarihleri arasında görevli olarak katıldığı sınavlarla ilgili sınav ücretinin ödenmemesine ilişkin işlemin iptalini istemiştir.
926 Sayılı Kanunun 31.7.1970 tarih ve 1323 Sayılı Kanunla değişik Ek ders ücreti başlıklı 150 nci maddesi Her derecedeki askeri okullarda ve meslek programları yönetmeliği gereğince açılan kurslarda hizmetin gerektirdiği kadrolara öğretmen atanamaması halinde 5044 sayılı kanunun esaslarına göre öğretmenler ile subaylar ve astsubaylara ders görevi verilebilir.
Birinci fıkra gereğince kendilerine ders görevi verilenlere ders saati başına ödenecek ücret her yıl bütçe kanunlarında gösterilir denilmekte,
Aynı kanunun 1323 sayılı kanunla değişik EK4 ncü maddesinde de Harp Okulları, Sınıf Okulları ve Harp Akademilerinde ders görevi verilen Üniversite öğretim üyeleri, öğretim görevlileri veya profesör, doçent unvanını kazanmış asker ve sivil kişiler ile öğretim görevliliği niteliği üniversite senatosunca kabul edilen asker ve sivil kişilere ders saati başına ödenecek ücret her yıl bütçe kanunlarında gösterilir hükmü bulunmaktadır.
Bu kanun hükmü gereğince her yıl bütçe kanunlarına bu konuda hüküm getirilmektedir. Nitekim davacının dava konusu ettiği tarihleri kapsayan 1991 Mali Yılı Bütçe Kanununa ekli (K) cetvelinin Ek ders ücreti ile ilgili bölümün (B) sırasında, Harp Akademileri, Gülhane Askeri Tıp Akademisi, Sınıf Okulları, Harp Okulları gibi askeri okullarda ders görevi verilenlere ödenecek ek ders ücretleri belirlenmiştir.
5044 Sayılı Askeri Okullar Öğretmenleri Kanununun 5 nci maddesinde de asli öğretmenlerin öğretmeni bulunduğu bilim dalında, yüksek okullarda haftada oniki, liselerde haftada onbeş ve orta okullarda haftada sekiz saat ders okutmakla ödevlidirler. Yüksek Okullarda, haftada oniki saate ilave olarak, öğretmenin fazla okutacağı ders saati, aynı derste aynı konuyu okutmak şartıyla haftada altı saat olabilir denilmektedir.
Bu yasal düzenlemelere göre, Harp Okullarında ders vermek üzere görevlendirilenlere Kara Harp Okulu öğretmen kadrolarına atananlara ek ders ücretleri ödenmekte olup bu konuda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, Harp Okullarında, sınav ücretlerinin ödenme biçimi konusundadır.
Ek ders ücretleri ile ilgili yasal düzenlemeye bakıldığında, sınav ücretleri konusunda hiçbir hükme yer verilmediği görülmektedir. Bu konuda yasal boşluk bulunmaktadır. Kanunlar yapılırken uygulamada karşılaşılacak olayların tümünün öngörülmesi mümkün olmadığından, birçok hukuki sorunun çözümü açısından kanunlarda boşlukların bulunması doğaldır. İşte bu boşlukların kanunun espirisi içinde doldurulması kanunu uygulayıcıların görevidir. Eğer kanunu önce uygulamak durumunda kalan idare ise boşluğu doldurma görevi öncelikle idareye aittir, idarenin bu yoldaki uygulamasından menfaatlerinin ihlal edildiğini, iddia edenlerin açacakları davalarda da yargı organı konuyu, kanunun genel tutumu açısından inceleyerek, idarenin boşluk doldurarak tesis ettiği işlemin hukuka uygun olup olmadığını belirleyecektir. Eğer idare kanunda boşluk bulunduğunu belirterek işlem tesis etmezse, açılacak davada kanun boşluğunu yargı organı dolduracaktır. İdari yargı organının bu faaliyeti Anayasanın 35 nci maddesinde yer alan hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçamaz şeklindeki kuralın gereğidir.
Dava konusu olayda, davalı idare, sınav ücretleri konusundaki boşluğu, 17 MART 1986 tarih 19050 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı öğretmen ve Yöneticilerinin Ücretli Ders Saatlerine Dair Esaslar a ilişkin Bakanlar Kurulu Kararında bazı değişiklikler yaparak doldurmuş olup uyuşmazlık davalı idarenin boşluk doldururken belirlediği yöntemin hukuka uygun olup olmadığı konusundadır. Davalı idarenin uygulamalarına bakıldığında kararnamenin Milli Eğitim Bakanlığına bağlı orta dereceli okullara ilişkin olduğunu nazara alarak orta dereceli askeri okullarda aynen uyguladığı, Harp Okullarında ise, yıl içinde ek ders görevi (fazla ders görevi) olmayanlara sınav ücreti verilmemesi, ödemede yalnız final ve bütünleme sınavlarının göz önüne alınması, ek ve ara sınavlar için hiçbir ücret ödenmemesi, öğretim üyelerine tam ayda ödenebilecek azımı tahakkuk ettirilecek olan ek ders ücretinin değil yıl içinde öğretmenin girdiği fazla (ek) ders tutarının nazara alınarak ödeme yapılması gibi farklı bir, uygulamaya gittiği, bu uygulamasının yıllardan beri devam ettiği ve istikrar kazandığı görülmektedir.
Davacı, sınav ücretleri konusundaki bu uygulamanın hukuka aykırı olduğunu, bunun yerine 2914 Sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğim İleri sürmekte ise de; yukarıda da açıklandığı gibi ek ders ücretlerini düzenleyen yasalarda sınav ücreti konusunda hiçbir hükme yer verilmemiştir. Öte yandan, 2914 Sayılı Kanun sınav ücreti ödenmesinde dersine girilen öğrenci sayısını baz almaktadır. 2914 Sayılı Kanunun uygulanmasında öğretim görevlileri yapılan klasik sınavlarda sınav kağıtlarım bizzat okumaktadırlar. Her öğrenci için bir sınav kağıdı okunması dolayısıyla sınav ücretinin öğrenci sayısına göre düzenlenmesi hakkaniyete de uygundur. Harp Okullarında ise bütün sınavlar test tekniğine göre yapılmakta, cevap kağıtları optik okuyucu ile okunmakta ve bütün sınav çıktıları bilgisayarla kayda alınmaktadır. Bu bakımdan Harp Okulunda sınav ücreti, öğretim üyesinin okuduğu sınav kağıtları esasına göre değil, hazırlamış olduğu sınav sorulan, sınav esnasındaki gözetmenlik karşılığında verilmektedir.
Öte yandan, davacının ileri sürdüğü uygulama cihetine gidilecek olursa, haftalık ders saati sayısı az olan bir öğretmen, haftalık ders sayısı fazla olandan daha çok sınav ücreti alabilecektir. Örneğin, haftalık ders saati 2 olan öğretmen 9 sınıfa derse gidebilirken haftalık ders saati 5 olan daha ağırlıklı bir dersin öğretmeni sadece 3 sınıfa derse girebileceğinden, haftalık ders saati 2 olan haftalık ders saati 5 olan öğretmenden 3 kat daha fazla ek ders ücreti alabilecektir.
Bu nedenlerle Kara Harp Okulundaki sınav ücretleri ile ilgili uygulamanın hukuka uygun olduğu, aylığının karşılığı olarak 12 saat ders girme yükümlülüğüne rağmen sadece 6 saat derse girdiği ve yükümlü olduğu ders saatlerini doldurmadığı için kendisine sınav ücreti ödenemediği anlaşılan davacıya 10-21 HAZİRAN 1991 tarihleri arasında katıldığı sınavlarla ilgili sınav ücreti ödenmemesinin tüm unsurlar, itibariyle hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy