(2709 S. K. m. 40, 125)
Davacı vekilleri 20.7.1992 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve davalı idarenin savunmasına verdikleri cevap lâyihasında özetle; davacının A.B.D. açılacak muhtelif sınavda 95 puan alarak ikinci olduğunu, yapılan sınavda 10ü puandan Tnk.Kd.Ütgm. .................'ın daha önce bu tür kursa katıldığı için sıralamadan çıkarıldığım; 95 puan alan Ütğm. ................. ile davacıdan birinin tercih edilmesi gerektiğinde davacının uygun görülüp A.B,D.de kursa gönderilmek üzere oryantasyon için Ankara'ya çağrıldığını, daha sonra yabancı kadınla evlenebilmek için izin isteminde bulunduğu gerekçesiyle kursunun iptal edilerek yerine Tnk. Ütğm. ................. in gönderildiğini, Anayasanın 125 nci maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olduğunu, aynı maddede de takdir yetkisinden de söz edilmekte ise de; idarenin bu takdir yetkisini hukuka aykırı biçimde kullanmaması gerektiğini, idarenin davacı hakkındaki işlemde takdir yetkisini kötüye kullandığını, zira idarenin kendisine tanınan yetkiyi belli amacın dışında kullandığını, davalı idarenin takdir yetkisini kullanırken kamu yararını gözetmediğini, eğer savunma layihasında ileri sürüldüğü gibi yurtdışı kurslar yönergesinin amacına uygun hareket edilseydi öncelikle davacının gönderilmesi, davacının gönderilmemesi halinde de Ütğm. .................'in değil Ütğm. .................'ın gönderilmesi gerektiğini, oysa idarece daha öncede A.B.D.'de kurs görmüş olan Ütğm. .................'in gönderildiğini, bu subayın gönderilmesinden önce çalıştığı kıta ve. kurum amirinin izni alınmadığım, daha önce gördüğü kursun bu kursun temeli olup olmadığının araştırılmadığını, keza bir haftalık oryantasyon kursuna dahi tabi tutulmadığını, ayrıca davacıya yabancı kadınla evlenme izni verildiğini, bu nedenlerle davacı hakkındaki işlemin sebep yönünden hukuka aykırı olduğunu, bu işlem sebebiyle üzülüp çevresine mahcup olarak manevi zarara uğradığını iddia ederek davacının Tank Subay Temel Kursu için A.B.D.ne gönderilmemesi işleminin iptaline ve 5.000.000.TL. manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.
Dava dosyasının ve davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının tetkikinden davacının 1992 yılı Nisan, Mayıs, Haziran döneminde Amerika Birleşik Devletlerinde açılacak muhtelif kurslara katılacak personelin seçimi için 5 ŞUBAT 1992 tarihinde Ankara Mızıka Astsb. Hazırlama ve Sınıf Okulunda yapılan yabancı dil sınavına katıldığı, sınavda başarılı olduğu, Kara K.K.lığının l NİSAN 1992 tarih ve Per: 4013489292Krs.Ş.(Dış Kurs) sayılı emrinde, kurs planları, tarihleri, alacağı yevmiye, gidiş-geliş yol ücretleri, Ankara'da geçireceği süreye ilişkin yolluk ve yevmiyelerinin açıklanarak davacının 2.6.19925.10.1992 tarihleri arasında FORT KNOX KENTUCKS de katılacağı kursun başlangıcından 7 gün önce, K.K.Personel Dairesi Kurslar Şube Müdürlüğünde hazır bulundurulmasının istendiği, Kuvvet Komutanının imzasını taşıyan ve aynı zamanda yurt dışı kursuna görevlendirme onayı olan bu emrin K.K.K.lığı Personel Dairesi Başkanlığınca davacının Kıtası Komutanlığına gönderilerek, davacının bir askeri hastaneye sevk edilip sağlık kurulundan alacağı Dış kursa katılır kararlı raporla birlikte kurs başlama tarihinden 7 gün önce Kara Kuvvetleri Kurslar Şubesinde hazır bulundurulmasının istendiği, davacının Askeri Hastaneden aldığı raporla birlikte Ankara'da belirtilen yer ve tarihte hazır bulunduğu, ancak Ankara'ya geldikten sonra kendisine Amerika'ya gönderilemeyeceği ve bu nedenle kıtasına dönmesinin gerektiğinin bildirildiği, K.K.K.lığının 8 HAZİRAN 1992 tarihli mesaj emrinde de, nedeni, belirtilmeden davacının kursunun iptal edildiği yerine Tnk .Ütğm. .................'in seçilerek K.K.K.lığı kurslar şubesinde hazır bulunmasının istendiği, davalı idarenin savunma layihasından da, davacının kurs için Ankara'ya çağrılmadan önce yabancı kadınla evlenme için izin isteminin olması nedeniyle A.B.D.ye kursa gönderilmesinden vazgeçildiği, davacıya yabancı kadınla evlenme izninin verildiği anlaşılmış olup bu konular da taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının kursa çağrılmadan önce yabancı kadınla evlenmek için izin istemiş olmasının, sınavını kazandığı, oryantasyon için Ankara'ya çağrıldığı, Dış kursa katılır kararlı rapor aldığı halde A.B.D.deki Tank Subay Temel Kursuna gönderilmesine engel olup olamayacağı, bu konuda davalı idarece tesis edilen işlemin hukuka uygun olup olmadığı konusundadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun da ve bu kanuna göre çıkarılan yönetmeliklerde, yurt dışındaki kurslarla ilgili herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, bu konuda idarece çeşitli yönergelerin hazırlandığı görülmektedir.
Davacının mensubu bulunduğu Kara Kuvvetleri Komutanlığının 18 EKİM 1981 tarih (504) Sayılı K.K.K.lığı yurtiçi ve yurtdışı kurslar yönergesinde, Kara K.K.lığı personelinin sınıf, branş ve ihtisas özelliklerine göre, temel eğitim ve öğretimleri dışında; hizmetin gerektirdiği kişisel yetenek ve bilgileri geliştirerek çağdaş teknolojinin gereklerine uygun bir düzeye ulaştırmak amacıyla yurt içi ve yurt dışı kursların planlanması, kurslarla ilgili sorumlulukların belirlenmesi, üniteler arasında birliğin sağlanması, yurt dışına kurs, gezi ve staj için gönderilecek personelin seçimi, nitelikleri ve yapılacak işlemleri belirlemek için hükümler getirilmiştir.
İdare yönerge ile de olsa getirdiği hükümlere öncelikle kendisi uymalıdır. Bu kural Hukuk devleti olmanın bir gereğidir.
Anılan yönergenin personelde aranacak nitelikler başlıklı Beşinci Bölümün de yer olan 51 nci maddesinde; Yurt dışı kursuna gönderilecek personelde aranacak nitelikler, detaylı biçimde ve maddeler halinde sayılmış olup davacının bu nitelikleri taşıdığı görülmektedir. Yönergede sayılan bu nitelikleri taşıyanlar arasında yapılacak seçimde idarenin bir takdir yetkisinin mevcudiyetinden söz edilebilir. Zira idarenin üstlendiği kamu hizmetini en iyi ve etkin biçimde yürütebilmek için personelini seçerken, eğitirken, eğiteceği personeli belirlerken özen göstermesi ve belli esasları göz önünde tutmasından doğal bir şey olamaz. Bu cümleden olarak yurt dışı kursa gönderildiği takdirde yurda dönmeyeceği ya da yurda döner dönmez Silahlı Kuvvetlerden ayrılacağı açıkça ortada bulunan bir personel yurt dışına kursa gönderilmeyebilir.
Ancak, ara kararımıza, davalı idarece verilen cevaptan da anlaşılacağı üzere, davacının yabancı uyruklu kadınla evlenmek için izin talebi 3 MART 1992 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı istihbarat başkanlığına gelmiştir. Yurt dışı kursuna tefrikine ilişkin onay 1 NİSAN 1992 tarihinde alınmıştır. Davalı İdare, bu onaydan önce davacının bu talebini yurt dışı kursa tefrikine engel kabul etmemiştir.
Amerika Birleşik Devletlerine kursa gönderileceğine ilişkin onay 7 NİSAN 1992 tarihinde kıtasına gönderilerek sağlık kurulu raporu alınmış ve kurs başlangıcı olan 2 HAZİRAN 1992 tarihinden 7 gün önce Ankara'da hazır bulunması istenmiş. Kıtası komutanlığınca da yabancı kadınla evlenme izin talebi bilinmesi gereken davacı Amerika'da katılacağı kurs ve gidişgeliş, oradaki hareketleri konusunda oryantasyonu için Ankara'ya gönderilmiştir. Bu aşamada da davacının yabancı uyruklu kadınla evlenme istemi engel sayılmamıştır. Oysa davalı idarece ara kararına verilen 13.7.1993 tarih ve PER40131493Tay.D.Tnk.Ulş.Ş. sayılı yazısında, davacının evlenme talebinin istihbarat başkanlığınca 27.3.1993 tarihinde personel başkanlığına bildirildiği yazılıdır. Hal böyle olunca davacının durumu yurtdışı kursuna seçim olayının alındığı 1 NİSAN 1992 tarihinde Kuvvet K.lığının hem istihbarat hem de personel başkanlığınca bilinmektedir.
Öte yandan davalı idarece davacının evlenmek istediği yabancı kadının araştırılarak kendisine evlenme izni verilmesi, davacının 5.8.1992 tarihinde evlenmiş bulunması da, davacının Silahlı Kuvvetlerden ayrılma kastıyla evlenmediğinin davalı idarece kabul edildiğini göstermektedir. Davalı İdarenin yurt dışı kursuna tefrik edip Ankara da oryantasyon kursuna başlayacağı sırada Silahlı Kuvvetlerden ayrılacağını varsayarak yurt dışına göndermekten vazgeçtiği davacıya evlenme izni verirken aynı anda Silahlı Kuvvetlerden ayrılma kastı görmemesi de davacı hakkındaki işlemi tesis ederken objektif davranmadığı, yukarıda açıklanan takdir yetkisini yerinde kullanmadığım göstermektedir.
Davacı hakkında 1990 yılında tanzim edilen nitelik belgelerinde yurt dışında kalma eğilimi vardır şeklinde bir kanaat yazılı ise de; bu kanaat üç sicil üstünden sadece birine aittir. Her iki kanaati de aynı sicil üstü açıklamıştır. Diğer sicil üstlen bu kanaate iştirak etmemiştir. Ayrıca dava konusu işleme esas alman ve 1992 yılında tanzim edilen nitelik belgesinde üç sicil üstü de davacıya tam not vermiş hiçbir olumsuz kanaat açıklamamıştır. Tüm bu açıklamalar ve subay nasbe dildiği günden beri aldığı sicilleri, takdirnameleri ve safahatı nazara alındığında davalı idarenin davacı hakkındaki işlemi tesis ederken objektif davranmadığı ve takdir yetkisinin zaafa uğradığı ortaya çıkmaktadır.
Bu nedenlerle davacının tank subay temel kursu için Amerika Birleşik Devletlerine gönderilmemesi işleminin sebep ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu bu işlem sebebiyle davacının uğradığı manevi zararların Anayasanın 125 ve 40 ncı maddeleri gereğince davalı idarece giderilmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı hakkındaki işlemin iptaline ve davacının lisan sınavında başarılı olduğunu, kurs için Amerika Birleşik Devletlerine gönderileceğini, Amerika Birleşik Devletlerine gitmek üzere Ankara'ya geldiğini öğrenen çevresine karşı mahcubiyet ve duyduğu üzüntüyle kısmen de olsa karşılamak için kendisine manevi tazminat verilmesine hükmedilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının Tank Subay Temel Kursu için Amerika Birleşik Devletlerine gönderilmemesine ilişkin İŞLEMİN İPTALİNE,
2. Davacıya iptal edilen işlemden dolayı duyduğu üzüntü ye karşılık taktirden 1.000.000.TL.(Birmilyon TL.) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, FAZLAYA İLİŞKİN İSTEMİNİN REDDİNE,
3. Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile, harçtan muaf tutulduğundan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA, davacı tarafından peşin yatırılan 55.000. TL.(Ellibeşbin TL.) harcın istek halinde İADESİNE,
4. Dava duruşmalı görüldüğünden, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri gereğince hesabedilen 250.000.TL. (İkiyüzellibin TL.) Avukatlık Ücreti ile peşin yatırılıp sarfedilen 40.000.TL.(Kırkbin TL.) posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5. Davacıya ait özlük ve sicil dosyaları ile (504) sayılı yönergenin İADESİNE, 13 EKİM 1993 tarihinde OY ÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Kararda açıklandığı üzere taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının kursa çağrılmadan önce yabancı kadınla evlenmek için izin istemiş olmasının yurt dışındaki kursa gönderilmesine engel olup olmayacağı bu konuya ilişkin olarak davalı idare tarafından tesis edilen işlemin hukuka uygun olup olmadığı konusudur.
(504) Sayılı Kara Kuvvetleri Komutanlığı yurtiçi ve yurtdışı kurslar yönergesinin 5 nci kısmının 51 nci maddesinin (C) bendi Her kurs için ayrı ayrı olan ve müteakip maddeler çıkartılan koşullara sahip olmak., (e) bendi olumlu nitelik belgesi düzenlenmiş olmak, (r) bendinde nitelik belgesinde olumsuz düşünceler bulunmamak ....hükümlerini taşımaktadır.
Yönergenin 38 nci maddesinde Yurtdışına personel göndermede temel ilke, sınırlı olanaklardan azami oranda ulusal fayda sağlamaktır. Gerek kursun planlanmasında ve gerekse gönderilecek personelin seçiminde bu amaç gözönünde tutulacaktır. Bunun için, çeşitli amaçlarla yurtdışına gönderilecek personelin GÖNDERİLME AMACI ile döndükten sonra ondan YARARLANMA ŞEKLİ birlikte düşünülecektir. denilmekte maddenin (e) bendinde de yurtdışı kurslara gönderilecek personeli seçmede tek düşünce, Türk Silahlı Kuvvetleri için sağlanacak faydadır.
45 nci maddenin (b) bendinde yurtdışına gidecek personelde aranacak nitelik 5 nci kısımda belirtilmiştir. denilmektedir.
Mahkememizin 26.5.1993 tarihinde ara kararında sorulan hususlara verilen K.K.K.lığının 13.7.1993 gün ve PER: 40131493/Tayin D.Tnk.Ulş.Ş. sayılı cevabında; davacının yabancı uyruklu bayanla evlenme talebine dair dilekçesinin 3.3.1992 tarihinde K.K.İsth.Bşk.lığının geldiği, K.K.K.lığı Per.Bşk.lığının 1.4.1992 tarihli emri ile kursun başlangıç tarihi olan 2.6.1992 tarihinden 7 gün önce Per.Bşk.lığında hazır bulunacak şekilde oryantasyon kursuna katılmasının emredildiği, yurtdışı kurs seçim çizelgelerinin ilgili sınıf şubesinde 29.1.1992 tarihinde tanzim edildiği, Kurslar Şubesi Md.lüğü tarafından 27.3.1992 de sonuçlandırıldığı, K.K.K.lığı İSTH.Başkanlığının 27.3.1992 tarihli emri ile adı geçen personelin yabancı uyruklu bayanla evlenme talebinin Personel Başkanlığına bildirildiği ve yeniden yapılan değerlendirmeyi müteakip kursunun iptal edildiği bildirilmiştir.
Davacı anılan yönergede belirtilen usul ve esaslara göre yurtdışı kurs için aday olarak tefrik edilmiş, ancak oryantasyon kursu için Ankara'ya geldiğinde kendisinin yurtdışına gönderilmesinden idarece vazgeçilerek bir başka subay dış kursa tefrik edilmiştir.
Davalı İdare davacının yabancı kadınla evlenme istemine ilişkin başvurusunun kurs arifesinde öğrenildiğini ileri sürmektedir. Evlenme izni ile yurtdışı kurs başvurusunu yürütüp sonuçlandıran işlem daireleri farklı olduğundan, kursa tefrik öncesi kurslar şubesinin davacı hakkındaki bu bilgiden haberdar olmamasını doğal karşılamak gerekir. Kaldı ki İstihbarat Başkanlığının, davacının yabancı uyruklu kadınla evlenme talebinin Personel Başkanlığına bildirildiği 27.3.1992 günü Cuma günüdür. Personel Başkanlığının davacının kursun başlama tarihinden 7 gün önceki oryantasyon kursunda hazır bulundurulmasına dair yazısı 1.4.1992 tarihidir.
Bu davada can alıcı konu, şartları taşıdığı gibi görünen bu nedenlerle yurtdışına tefrik edilen davacının, sonradan ortaya çıkan (yabancı kadınla evlenmek için başvuruda bulunduğu) durumu nedeniyle yurtdışına gönderilmemesi olayında idarenin takdir hakkını objektif ölçülere uygun biçimde kullanıp kullanmadığı hususudur.
İdarenin takdir hakkı demek genel olarak kamu yararı maksadından ayrılmamak şartıyla idarenin serbest hareket edebilmesi demektir. İdare takdir yetkisini kullanırken gayeye, amaca varmak için en doğruyu seçmek yetkisini haizdir. Kamu hizmetini en iyi ve en verimli şekilde ifa etmekle görevli bulunan idarenin, hizmetin içinde görev alacak kimseleri seçerken belli kriterler gözetmesinden daha doğal bir şey olamaz. Yabancı bir bayanla evlilik hazırlığı içinde olan davacının yurtdışı kursundan dönmemesi veya döndükten bir süre sonra Silahlı Kuvvetlerden ayrılması ihtimali bulunduğu kana atına ulaşan idarenin, davacının yerine şartları daha uygun diğer bir subayı kursa göndermesinde takdir hakkını zedeleyen ve takdir hakkının objektif ölçülere göre kullanılmadığı ortaya koyan hiçbir belirti bulunmamaktadır.
Bu itibarla davacı yerine bir başka subayın kursa tefrik edilmesine ilişkin işlem de kamu yararına aykırı bir yön görülmediğinden işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu, dolayısı ile davanın reddine karar vermek gerekir iken aksine oluşan ve işlemin iptaline ilişkin çoğunluk kararına karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy