(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 78, 80)
Davacının askerlik şubesinden celbedilen özlük dosyası ile, İstanbul 7 nci Asliye Ceza Mahkemesinden celbedilen dava dosyasının tetkikinden; Askerlik Şubesinden 4.3.1977 tarihinde Bornovadaki 57 nci Top. Er. Eğt. Merkezine sevkedildiği, 9.3.1977 tarihinde eğitim merkezine katıldığı, temel eğitim müteakip dağıtım olduğu Çubuk 28 nci Mot. 4 ncü Top. Tb.l.Bt.K.lığına 23.6.1977 tarihinde katıldığı, kıtasının Diyarbakır'a intikali sırasında firar edip 28.6.1977-11.7.1977 tarihlerinde firarda kaldığı, firar suçundan dolayı Askeri Mahkemece 3 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, bu cezasının infaz edildiği, birlik komutanlığınca sevkedildiği ANKARA 800 yataklı Mevki Hastanesinden 16.8.1977 tarihinde taburcu edildiğinde kıtasına dönmeyerek firar ettiği, firarda iken işlediği kokain bulundurmak suçundan 23.2.1988 tarihinde yakalanıp 3.3.1988 tarihinde tutuklandığı, 28.2.1990 tarihinde tahliye edildiği, tahliyesinde serbest bırakılmayarak İstanbul Merkez K.lığına 28.2.1990 tarihinde teslim edildiği, son firar tarihine kadar 5 ay 5 günlük askerlik hizmetinin bulunduğu kabul edilerek davasının beraatla sonuçlanabileceği de nazara alınmak suretiyle 1111 sayılı Kanunun 80 nci maddesine göre 2 NİSAN 1990-27 NİSAN 1990 tarihleri arasında askerlik hizmeti 6 aya tamamlatıldıktan sonra geçici olarak terhis edildiği, 23.10.1990 tarihinde sonuçlanan davada l yıl 6 ay mahkumiyetine karar verildiği ve tutuklu kaldığı suçtan beraat etmediği için davacının eğitim birliğinde, kıtasında, kıtasına gönderilmek üzere gözetimde kaldığı sürelerin toplamı olan 7 ay 2 günlük hizmetinin 15 aya tamamlatılması için yeniden askere sevkedilmek istendiği, davacının da cezaevinde menruten tahliye hükümlerine göre yatması gereken süreden fazla kaldığı süreler nazara alındığından 15 aylık askerlik hizmet süresini fazlasıyla yapmış olduğunu iddia ederek yeniden askere sevkine ilişkin işlemin iptalini istediği anlaşılmaktadır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 80 nci maddesi Kıt'a ve müesseselerden kaçan veya aldıkları izin ve tebdil hava müddetini geçiren erat kıt'a ve şubelerce ele geçirilinceye kadar aranır ve elde edilenler nezaret altında kıt'alarına sevk edilmek üzere mahalli hükümetine teslim olunur. Firar ve izinsiz olarak geçen müddetlerle herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır. Beraatla neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır. hükmünü amirdir.
Metninden de anlaşılacağı gibi, maddenin son fıkrasında, askerlik hizmetini yerine getirmekte iken, tutuklanıp askeri cezaevine kapatılan ve tutuklandığı bu suçtan beraat edenlerin tutuklulukta geçirdikleri sürelerin askerlik hizmetinden sayılacağı, ancak yükümlü cezaevine girdiği tarihte henüz 6 aylık askerlik hizmetini tamamlamamışsa, tahliyesinde bu sürenin kendisine tamamlatılacağı açıkça hükme bağlanmıştır.
Keza madde de, mevkufiyet müddetlerinden deyimi kullanıldığı için, askerlik hizmetini yerine getirmekte iken askeri cezaevinde iki yıl tutuklu kalan bir yükümlüye bir yıl ceza verilmişse, yükümlünün askeri cezaevinde mahkumiyet müddetinden fazla olarak geçirdiği bir yılın da askerlik müddetinden sayılması gerekecektir.
Bu bakımdan askerlik hizmetini yerine getirirken askeri cezaevinde tutuklu kalınan ve beraatle sonuçlanan davalar ile askeri cezaevinde mahkûmiyet müddetinden fazla kalınan süreler konusunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Maddenin uygulanmasındaki tereddüt ve uyuşmazlıklar yükümlünün meşruten tahliyeden yararlanarak tahliyesi halinde, askerlik hizmetinden sayılmayacak süre fiilen cezaevinde geçirdiği süre mi yoksa infaz kanunlarına göre cezaevinde yatması gereken süre mi olacağı konusunda doğmaktadır. Basit bir örnekle açıklamak gerekirse 2 yıl tutuklu kalıp 3 yıl hapis cezasına mahkum olan bir yükümlünün, askerlik hizmetinden sayılmayacak olan süre fiilen cezaevinde kaldığı 2 yıl mı yoksa 3 yıllık mahkumiyete göre cezaevinde infazda geçirmesi gerekecek süre hesap edilerek bilfarz bir yıl 8 ay cezaevinde kalması gerekecek iken iki yıl kalmıştır denilerek askerlik hizmetinden sadece bir yıl 8 aylık süre mi düşülecektir. İşte bu konudaki kanun koyucunun amacını ortaya koyabilmek için 1111 sayılı kanunun kabul edildiği 21 HAZİRAN 1927 tarihinden günümüze kadar 80 nci maddede yapılan değişiklikleri ve bunların gerekçelerini incelemek yararlı olacaktır.
21 HAZİRAN 1927 tarihinde kabul edilen 1111 sayılı kanunun 80 nci maddesinin ilk metni Kıtaat ve müesseattan kaçan veya aldıkları izin ve tebdilihava müddetini geçiren efrat kıtaatça ve şubelerce ele geçirilinceye kadar aranır ve elde edilenlerin ifadesi alınarak şubelerince tahtelhıfız kıtalarına sevkedilmek üzere mahalli hükümetine teslim olunur. Firar ve izinsiz olarak geçen müddetlerle yirmi günü geçen inzibat cezalan ve herhangi bir mahkemenin hükmettiği cezalar muvazzaf ve ihtiyat hizmetlerinden sayılmaz şeklinde idi. Kanun koyucu, herhangi bir mahkemenin verdiği mahkumiyet müddetlerini askerlik hizmetinden saymadığı gibi disiplin amirlerince verilen 20 günden fazla disiplin cezalarını da hizmetten saymamıştır. Buna karşılık askeri gelişinden bir ay sonra tutuklanıp askerlik hizmet süresinden fazla tutuklu kaldıktan sonra beraat edenlerin de terhislerini öngörüyordu.
20.11.1935 tarih 2850 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, madde Kıt'a ve müesseselerden kaçan veya aldıkları izin ve tebdilhava müddetini geçiren erat kıt'a ve şubelerce ele geçirilinceye kadar aranır ve elde edilenler nezaret altında kıt'alarına sevk edilmek üzere mahalli hükümetine teslim olunur. Firar ve izinsiz olarak geçen müddetlerle herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezalan muvazzaf ve ihtiyat hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezalan hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır ihtiyatlar talim müddeti kadar hizmet yaptırılır. şekline dönüştürülmüş, değişiklik gerekçesinde de Beraatle neticelenen davaların mevkufiyet müddetleri, kanunun bugünkü şekline göre, muvazzaflık hizmetlerinden sayılmaktadır. Halbuki talimü terbiye için silah altına alınan herhangi bir mükellef sivil iken işlediği bir suçtan dolayı uzun zaman mevkuf kalıyor. Beraat edince terhis olunuyor ve askerlik kanununun tahmil ettiği mecburiyet ve vatan müdafaasının her fertten istediği hizmet bu suretle ifa edilmemiş bulunuyor. Buna mahal kalmamak üzere kanunun 80 nci maddesine bir fıkra ilave olmuştur. Mezkur maddede yazılı inzibat cezaları hakkındaki hüküm Askeri Ceza Kanununa uymadığından kaldırılmıştır. denilmiştir.
Bu değişiklikle, disiplin cezalarının tamamının askerlik hizmetinden sayılması öngörülürken, henüz altı ayı tamamlamadan tutuklanıp askerlik süresini cezaevinde iken tamamlayıp beraat edenlerin askerlik hizmetlerinin 6 aya tamamlatılması ilkesi getirilmiştir. Böylece Kanun Koyucu beraat edenlerin dahi en az 6 ay askerlik yapmış olmasını zorunlu kılmaktadır.
Öte yandan 1111 Sayılı Kanunun 78 nci maddesinde, hava değişiminde geçirilen sürelerin sadece 3 aya kadar olan kısmının askerlik hizmetinden sayılması kabul edilmiş, hizmetten kaynaklanan örneğin bir çatışmada sakatlanarak hava değişimi alıp 8 ay hava değişiminde kalan yükümlünün dahi sadece 3 aylık hava değişimi süresinin askerlik hizmetinden sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Ayrıca Anayasanın 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin nasıl yerine getirileceği ya da yerine getirilmiş sayılacağının kanunla düzenlenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Anayasanın bu hükmü karşısında, askerlik hizmetinden sayılacak ya da sayılmayacak süreler konusunda kanunlarda açık hüküm bulunması gerekmektedir. Nitekim 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı yedek subaylar Kanunda bu konuda hükümler getirilmiştir.
1111 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği ve 2850 sayılı kanunla değişiklik yapıldığı tarihte, hürriyeti bağlayıcı cezalar Türk Ceza Kanunu uyarınca aynen infaz edilmekte idi. 647 Sayılı Cezaların infazı hakkındaki kanun 1965 tarihinde kabul edildi. 1965 yılından günümüze kadar 1111 sayılı Askerlik Kanununun bir çok maddesinde değişiklik yapıldığı halde 80 nci maddede hiçbir değişiklik yapılmadı. Şayet Kanun Koyucu Mahkumiyetle sonuçlanan davalarda, cezaevinde kalınan sürenin değil de infaz yasasına göre cezaevinde infazda geçirilmesi gereken sürenin hizmetten sayılmasını amaçlamış olsaydı, bu maddede, değişiklik yaparak bu konuda açık hüküm getirirdi.
Bu durum karşısında, mahkumiyetle sonuçlanan davalarda, askerlik hizmetini yaparken tutuklananların cezaevinde tutuklulukta geçirdikleri sürenin (bu sürenin mahkumiyet müddetinden fazla olmaması kaydıyla) hizmetten sayılmamasının gerekeceği sonucuna varılmıştır.
Davacının durumu ise farklıdır. 1977 yılında kıtasına dönmeyerek firar etmiş 1988 yılında firarda, iken işlediği suç sebebiyle tutuklanıp sivil cezaevine kapatılmıştır. Kıtasından alınıp cezaevine konmamıştır.
Bu açıklamaların ışığı altında durumu değerlendirildiğinde, firarda iken işlediği eroin bulundurmak suçundan yakalanıp İstanbulda sivil cezaevine kapatılan tutuklu kaldığı suçtan mahkumiyetine karar verilen davacının infaz yasalarına göre cezaevinde yatması gereken sürenin tutuklu kaldığı sürelerden mahsubundan sonra geriye kalan sürenin askerlik hizmetinden sayılması mümkün değildir. Davacı vekilinin tüm iddiaları geçersiz ve mesnetsiz kalmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının kalan askerlik hizmetini tamamlamak üzere yeniden askere şevkine ilişkin işlemin tüm unsurları itibariyle hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy