(2709 S. K. m. 125)
Davacının vekili tarafından verilerek 24 Haziran 1994 günü kayda geçen dava ile davalı idarenin savunması üzerine verilen ikinci dilek çelerde ve duruşmada özetle; davacının sağlam olarak askere sevk edildiğini, Erzincan 59 ncu Topçu Er Eğitim Tugayı Özel Tabur 1 nci Mu habere Bölüğünde askerlik görevini yaptığı sırada, 13 Mart 1992 günü meydana gelen Erzincan depreminde birliğiyle birlikte enkaz kaldırma işinde çalıştırıldığını, çok ağır yük kaldırma faaliyeti nedeniyle trokol bölgede omurlarından sakatlandığını, disklerin olduğu yerde ağrılarının başladığını, birlik revirine sevkedildiğini, revire çıkmasının depremin hemen sonraki günlerine rastladığını, daha sonra Erzurum Mareşal Çakmak Askeri Hastanesine sevkedildiğini, bir gün sonra Erzurum Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Arattırma Hastanesine gönderildiğini, bu hastanede trokol disk ameliyatı geçirdiğini, ameliyatı sonrasında iyileşmediğini, 21 Nisan 1992 günü Ankara GATA Askeri Hastanesine gönderildiğini, bu hastane Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Bölümünde ve daha sonra Bursa Askeri Hastanesinde tedavilerinin devam ettiğini, şifa bulmadığını ve GATA Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 12 Ekim 1995 gün ve 12746 sayılı raporuyla hakkında paraparezi tanı ve 1. D/10 Fi Askerliğe elverişli değildir, 2. %100 iş gücü kaybı mevcuttur. 3. Fikren çalışır, bedenen çalışamaz kanan verildiğini, hatta raporda erkeklik gücü kaybı (organik ereksiyon ve ejekarsiyon kaybı mevcuttur) olduğunun, belirtildiğini, Trokal disk ağrılarının ancak ağır yük kaldırılması halinde oluştuğunu, davacının deprem enkaz çalışmalarında ağır yük kaldırması yüzünden sakat kaldığını, haliyle hizmet nedeniyle bu duruma geldiğini, kendisine yüklenebilecek bir kusur bulunmadığını, sakatlığının birinci derece sakatlık olduğunu, davacıya vazife malûllüğü aylığı bağlanması için T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce yaptıkları başvurumun 4 Temmuz 1994 gün ve B.10.09.01/68.831.516 sayılı yazılarıyla reddedildiğini, davacının askere gitmeden önce gelir getirici bir işte çalışmadığını, davanın süresinde açıldığını, gerekli bilirkişi incelemeleri yaptırılarak davanın kabulüne karar verilmesini iddia ederek 2.500.000.000 TL. maddi, 200.000.000 TL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
Davanın esasının tartışılmasına geçilmeden önce süresinde açılıp açılmadığı sorununun tartışılması usul yönünden gerekli görülmüştür. Zira idari yargıda süre olgusu önemli olup, davanın her hal ve aşamasında re'sen göz önünde bulundurulacak nedenlerden olduğu gibi 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 44/f ve 45/A maddesinde, süresinde açılmayan davaların esasına girilmeden süre aşımı yüzünden reddedileceği öngörülmüştür.
Davacının sağlık ve haliyle sakatlık durumu kesin biçimde GATA Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 12 Ekim 1993 gün ve 12746 sayılı raporlarıyla belirlenmiştir. Davacı ancak bu rapor tarihinde sağlığıyla ilgili sorunlarının ne olduğunu, sakatlık derecesini öğrenebilmiştir.
1602 Sayılı Kanunun 43 ncü maddesine göre, tam yargı davasının açılabilmesi için davanın açılmasından önce, zararı doğuran eylemin yazılı bildirimden sonra başlayacağı öngörülen bir yıllık zorunlu idari başvuru süresinin sağlık durumunu kesin olarak bilir hale geldiği rapor tarihi olan 2 Ekim 1993'den itibaren başlayacağını kabul etmek gerekir. Emsal olaylarda Mahkememizin yerleşik içtihatlarıyla da aynı kabul tarzı benimsenmiştir.
Davacının 12 Ekim 1993 tarihinde başlayan bir yıllık zorunlu idari başvuru süresi içinde kalacak şekilde, davalı idareye 28 Aralık 1993 günlü dilekçesiyle idareye başvurarak, ihlal edilen haklarının yerine getirilmesini istediğine, davalı idarenin 1602 sayılı kanunun 43 ncü maddesinde belirtilen altmış günlük sürede suskun kalarak istemi reddettiğine, davacının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ikinci Dairesinin 18 Mayıs 1994 gün ve E. 1994/640, K. 1994/1095 sayılı kararıyla redde dilen 4 Mart 1994 günü kayda geçen dava dilekçesiyle tam yargı davasını açtığına, dilekçe red kararının 23 Haziran 1994'de tebliği üzerine de bir aylık süre içinde 24 Haziran 1994 günü işbu davayı açtığına göre, davanın süresinde açıldığı anlaşılmakla, davalı idarenin bu yoldaki savunması kabule değer görülmeyerek davanın esasının tartışılmasına geçilmiştir.
İdarenin eylemlerinden dolayı tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın bulunması, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararla eylem arasımda nedensellik bağının var olması gerekir. Nedensellik bağının kesilmiş sayılması için de zararın tümüyle idare tüzel kişiliğine ve hizmete yabancı unsurlardan kaynaklanması gerekmektedir.
Davanın asıl tartışma götüren yanı, davacının sakat kalmasının hizmet sırasında ve hizmet nedeniyle olup olmadığıdır. Taraflar arasında uyuşmazlık bu noktada toplanmaktadır. Hele hele davacının sakat kalmasının zaman, yer olarak somut bir olaya bağlanamaması sorunun çözümünü güçleştirmektedir. Gerçi davacı Erzincan depreminde enkaz kaldırma çalışmaları sırasında sakat kaldığını iddia etmektedir. Ancak bu çalışmada hangi günü, nerede ne tür bir enkaz çalışmasında sakatlandığını, somut biçimde ortaya koyamamaktadır. Her şeyden önemlisi sakatlanmasının Erzincan depremi sonrasında enkaz çalışmaları sırasında sakatlanıp sakatlanmadığının saptanmasıdır.
Davacının Erzincan depreminde birliğiyle birlikte kurtarma ve enkaz kaldırma çalışmalarına katıldığı Erzincan Topçu Özel Eğitim Tabur Komutanlığının 27 Ocak 1994 gün ve PER. : 7200-27-94/236 sayılı yazılarıyla kanıtlanmıştır.
Davacı ilk kez 20 MART 1992 günü rahatsızlığı nedeniyle birlik revirine sevkedilmiş, anksiyete rahatsızlığı üç gün yatak istirahat verilmiş, 23 Mart 1992 günü bu kez yine birlik doktoru tarafından lumbago tanısı konulmuş, 26 Mart 1992 günü Erzurum Mareşal Çakmak Hastanesine gönderilmiş, bu hastane aracılığıyla Erzurum Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroşirurji Bölümüne sevkedilmiş ve hastaneye yatırılmıştır. Davacının 13 Mart 1992 günü meydana gelen depremden sonra şikayetleri yüzünden revire çıkma ve sevkedilme durumunun başlamış olduğu ve bu durumun vahimleşmesi üzerine 26 Mart 1992 günü hastaneye yatırıldığı görülmektedir. Davacının 1 Nisan 1992 günü Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesinde ameliyata alınmış, sağlığında bir iyileşme görülmemesi nedeniyle Ankara GATA Askeri Hastanesine gönderildiği, adı geçen bu hastane ile Bursa Askeri Hastanesi nezdinde uzun süre fizik tedavi gördüğü, ancak iyileşmediği ve nihayet GATA Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 12 Ekim 1993 gün ve 12746 sayılı raporu ile hakkında kesin işlem yapıldığı, raporda hakkında Paraparezi tanısıyla 1. D/10 F-1 Askerliğe elverişli değildir. 2. %100 iş gücü kaybı mevcuttur. 3. Fikren çalışır, bedenen çalışamaz kararı verildiği anlaşılmıştır.
Davacının öz geçmişi ile ilgili olarak: 3-4 yıl önce ağır kaldırmakla başlayan bel ağrısı yakınmalarının ortaya çıktığını, askere gelince bu şikayetlerinin arttığını, 13 Mart 1992 günü Erzincan depremi esnasındaki yaralı çalışmaları nedeniyle tekrar ağır kaldırmasıyla ayak bileklerinde uyuşukluk problemiyle karşı karşıya kaldığını ifade etmiştir.
GATA Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 12 Ekim 1993 gün ve 12746 sayılı raporunda bulgular alarak : tek kaneojenle bağımsız olarak yürüyebildiği, torak bölgede geçirilmiş bir kesit izi, üst ekstremitede DİE'lerin normal, sol 5, sağ 4 ayak bileğinde plantar fleksörleri bilat, 4 gücünde, ayak ve ayak parmakları bilat, 5 gücünde, 1,2 seviyesinin altındaki dermatomlarda hipoestezi, her iki alt ekstre mide DIR'leri hiperaktif, asehilles ve patele'da bilat olarak klonus mevcut babinski ve eş değerleri bilat olarak (+), sağda 4 solda 5 derecede spastife mevcut, idrar his ve kontrolü mevcut, gaita hissi mevcut, kontrol yok ve gaita manuel olarak boşaltılıyor, Rombergi (-), grafestezi (-), pozisyon duyusu solda (-), sağda (+ X, terksiyon yok, organik ereksiyon ve efakarhisyon kaybı mevcut saptanmıştır.
Davacının sağlık kuruluşlarında muayenesi sırasında ifade ettiği öz geçmişinden, askere gelmezden önce ağır kaldırması sonucu halinden sakatlandığı, ancak bu rahatsızlığının normalde askerlik hizmeti yapmasına engel oluşturmadığı anlaşılmaktadır.
Öncesinden var olan bu rahatsızlığının askere geldikten sonra ve özellikle Erzincan depreminde kurtarma ve enkaz çalışmalarına katılmasının hemen akabinde hızlı artış gösterip ameliyat edilmesine ve sonuçta askerliğe yaramayacak hale ve %100 işgörmezlik durumuna gelmesine neden gösterilmesi karşısında, tıbben ve teknik olarak belirtilen konuma gelmesine ifa ettiği görevin, bir diğer deyişiyle depremde kurtarma ve enkaz kaldırma görevinde çalıştırılmış olmasının neden olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesine karar verilmiştir.
Ankara Hacettepe Üniversitesi Nöroşirurji Ana Bilim Dalı Başkanlığında öğretim üyesi olarak görevli Doç. Dr. Nejat Akalan bu konuda re'sen bilirkişi seçilmiş, bilirkişinin düzenleyip, Mahkememize ibraz ettiği 29 Aralık 1995 günlü raporda: incelenen hastane raporlarındaki gerek geçirilen ameliyatlara ait, gerekse ameliyat materyalinin patolojik inceleme raporlarından elde edilen bilgiye göre hastada belirti ve bulgulara neden olan hadisenin torakal disk hernisi ve buna bağlı omurilik basısı olduğu anlaşılmaktadır.
Disk hernileri, genel anlamda omurlar arasında yer alan disk materyalinin ailevi yatkınlık, yaşlanma ve fizik aktivite gibi çok sayıda nedenlerle dejenere olarak normal yapısını kaybetmesi, bir bölümünün özellikle geriye ve yanlara doğru yer değiştirerek omurilik ve daha sıklıkla omurilikten çıkan sinir köklerine baskı yapması ile ortaya çıkan, büyük oranda bel omurları daha az olarak ta boyun omurları seviyelerinde görülen ağrı, kas spazmları, etkilediği sinir köküne uygun kaslarda güçsüzlük ve ileri aşamalarında tam fonksiyon kaybı ile sonuçlanabilen bir hastalık tablosudur. Daha genel tabirle, nemlen tamamı bel ve boyun bölgesinde görüldüğü için bel yada boyun fıtıkları olarak adlandırılırlar. Bu dejenerasyon ve fıtıklaşmaya sırt omurları seviyelerinde çok nadir olarak rastlanmakta (trokal disk hernisi), genelde torakal disk hernisi ameliyatları, yapılan disk hernisi ameliyatlarının ortalama yüzde birini oluşturmaktadırlar. Diğer bölgelere göre nadir olarak görülmeleri, yer ve anatomik farklılıkları nedeni ile diğer bölgelerdeki disk hamilerinden da ha değişik bulgu ve belirti vermeleri nedeni ile, tanı konulması ve buna paralel olarak ta tedavi edilmesi daha zor hastalık grubunu oluştururlar. Bu hastalığın bulgu ve belirtileri, seyri ve tanı ve tedavi yöntemleri kısaca özetlenecek olursa, hastalığın erkeklerde ve 40 yaşın üzerinde biraz daha fazla sıklıkla görüldüğü, yakınmaların boyun ve fıtıklarının Aksine, fıtık bölgesinden çok, hastadan hastaya değişik, çoğunlukla bel bölgesinde tek veya iki taraflı ağrılarla başladığı, ağrı şiddet ve yayılımının fıtık yer ve büyüklüğü ile çok ilişki olmadığı, hastalık ilerledikçe giderek artan oranda bacaklarda uyuşma ve güçsüzlüklerin ortaya çıktığı, muayene bulgularının tüm hastalarda rastlanabilecek ortak özellikler taşımayıp, multipl skleroz gibi sinir sisteminin yaygın dejeneratıf hastalıklarını düşündürebilecek nitelikte olduğu, hastalığın doğal seyrinde, nadir olmakla birlikte aşırı fizik aktivite, düşme, ağırlık kaldırmanın bulguların aniden ilerlemesine yol açabileceği, temel radyolojik tetkiklerde, örneğin sırt bölgesinin röntgen filmlerinde omurgalardaki yıpranmalara ait indirekt bulguların bulunabileceği, ancak hekim tarafından torakal disk hernisinin muhtemel tamlar içerisinde düşünülmesi halinde inyelografi, tomografi yada manyetik rezonans incelemesi gibi ayrıntılı bir radyolojik inceleme ile tanının doğrulanabileceği söylenebilir. Yukarıda sayılan bu nedenlerle oldukça nadir görülen bu rahatsızlığın, kalıcı bazı arızalar ortaya çıkmadan erken dönemde teşhis ve tedavisi oldukça zor olmak tadır.
Özetlenmeye çalışılan bu genel bilgiler içerisinde, söz konusu davaya ait dokümanlar incelendiğinde, tanımlanan hastalık seyrinin torakal disk hernismin doğal seyrine uygun olarak geliştiği görülmüştür. Hastanın tanı konmasından 3-4 yıl önce başlayan ve belirli bir nedene bağlanmamış olan bel ağrılarının olduğu, omurilik baskısı sonucu ortaya çıktığı düşünülen bacaklarda uyuşma ve giderek hareketsizlikle sonuçlanan bulguların hasta tarafından ağır fizik egzersiz olarak tanımlanan olaydan itibaren 3 gün içinde geliştiği, tanı güçlüğü nedeni ile bulguların bir süre ilerleyip kalıcı bulguların yerleşmesinden sonra bir ileri sağlık kuruluna sevk edildiği, yaşıda gözönüne alınarak öncelikle multipi skleroz gibi dejeneratif ve ilerleyici bir hastalık tanısı düşünüldüğü, daha sonra omur ilik basısı ihtimali gözönünde tutularak yapılan myelografi ve tomografi ile 10. torokal omur seviyesinde lezyon saptandığı, anlaşılmaktadır. Bu şekilde hastaya yakınmalarının başladığı ifade edilen tarihten yaklaşık 15 gün sonra ve hastalığın bacaklarının hareketini engelleyecek derece de ilerlemesini takiben cerrahi tedavi uygulanmıştır. Hastane kayıtlarından edinilen bilgilere göre, ameliyat öncesi mevcut olan kısıtlı bacak hareketi, ameliyatı takiben tamamen ortadan kalkmıştır. Ameliyat sonrası fizik tedavi programı ile bacak kuvvetlerinde bir miktar düzelme olduğu ifade edilen hasta ilk ameliyatından yaklaşık 10 ay sonra Gülhane Askeri Tıp Akademisi Nöroşirurji ve Ortopedi kliniklerinde tekrar cerrahi müdahale yapılmıştır.
Sonuçta;
Hastane kayıtlarının incelenmesinden anlaşıldığı kadarı ile, hastanın yürümesine engel teşkil ettiğini ifade ettiği ağır yük kaldırma tarihinden önce zaman zaman ortaya çıktığı kaydedilen bel ağrıları, hastadaki torakal disk hernisi hastalığının başlangıç evresi olarak kabul edilebilir.
Bu hastalığın tıbbi literatürde de vurgulandığı üzere, büyük oranda orta yaş civarında ortaya çıktığı ve belirtilen yıllarla ifade edilebilecek zaman diliminde tedricen ortaya çıktığı göz önüne alınırsa, hastada genç yaşta ve oldukça süratli sayılabilecek ölçüde ortaya çıkmış olan bulguların, olağan dışı bir darbe, ağır fizik aktivite, düşme gibi bir olayla tetiklenmiş olması gerektiği kanısına varılmıştır.
Hastanın son muayene kayıtlarından edinilen intiba, mevcut nörolojik kayıpların sekol olarak kabul edilebileceği ve hastanın ek bir araç ya da cihaz olmaksızın kendi kendisine hareket edemeyeceği, idrar ve büyük abdest istemli kontrolünün olamayacağı yönündedir denilmektedir.
Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporu Kurulu muzca da ilmi davalara uygun bulunmuştur.
Bilirkişi raporunda açıkça, davacının askere gelmeden önce torakal disk henrisi hastalığının mevcut olduğu, ancak genç yaşta ve oldukça süratli sayılabilecek ölçüde gelişmesinin olağan dışı bir darbe, ağır fizik aktivite ya da düşme gibi olayla tetiklemiş olması gerektiği tıbbı kanısı karşısında davacının enkaz kaldırma ve kurtarma faaliyetlerinde, ağır işlerde çalıştırılması sonucu sakat kaldığı vicdani kanaatine varılmıştır. Bu bağlamda, davacının kamu hizmeti ifa ettiği sırada ve hizmeti nedeniyle mevcut rahatsızlığının nüksederek hızla gelişip sakat kalması sonucunu doğurduğu, zararla eylem arasında illiyet bağının kurulduğu, zararın ağır işlerde çalıştırılması sonucunda meydana geldiği söylenebilir.
Olay nedeniyle davacıya T.C. Emekli Sandığınca Silahlı Kuvvetler vazife, malûllüğü aylığı bağlanmadığı 4 Nisan 1994 gün ve B.10.09.01/68.831.516 sayılı yazıyla bildirilmiştir.
Davacının askere gitmezden önce gelir getiren herhangi bir işte çalışmadığı saptanmıştır.
Elde mevcut bu verilere dayanılarak re'sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenen 20 Haziran 1996 günlü raporda, davacının ücret zararı 3.315.981.249 TL. olarak belirlenmiş, 1/4 bakıcı ücret zararının 862.748.016 TL. olduğu vurgulanmıştır.
Taraflara tebliğe çıkarılan bilirkişi raporuna taraflarca itiraz edilmemiş, rapor Mahkememizce kabul edilen kıstaslara ve ilmi verilere uygun bulunmuştur.
Davacının GATA Sağlık Kurulunun 12 Ekim 1993 gün ve 12746 sayılı raporundaki sağlık durumu itibariyle %100 iş görmezliği esas alındığında, zaten bakıcıya muhtaç olduğu görülecektir. Bidayette bakıcıya muhtaç olduğu belli olduğu halde dava dilekçesiyle bakıcı desteği karşılığında tazminat istenilmediğinden, ilk kez 26 Ocak 1906 günü kayda giren dilekçe ile bu hususun gündeme getirilmiş olması, iddiasının genişletilmesi niteliğinde bulunarak kabul edilmemiştir.
Davacının askere gitmeden önce rahatsız olduğu ve bu rahatsızlığın kendisince bilindiği, depremde kurtarma ve enkaz kaldırma faaliyetlerin de fiziken çalıştırılmasının rahatsızlığını arttıracağını gözeterek, kendisinin o tür bir işte çalıştırılmaması için yetkili kamu görevlilerine, bu meyanda birlik personeline bilgi vermesi gerekirken böylesi bir yolu seçmemiş olması, kişisel müterafik kusur olarak kabul edilmiş, takdir edilen tazminatından kusurlu hareketi uyarınca indirim yapılmıştır.
Takdir edilen maddi tazminata, ücret zararının başlangıcı olan 12 Aralık 1993 tarihinden ödeme tarihine dek yasal faiz uygulanması yoluna gidilmiştir.
Davacı vekili hükmedilen manevi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesini talep etmiş ise de, takdir edilen manevi tazminat miktarı paranın karar tarihindeki alım gücü esas alınarak saptandığından, olay tarihinden itibaren faiz yürütülmesine ilişkin istem reddedilmiş, ancak karar tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz yürütülmesine karar verilmiştir.
Açıklandığı üzere;
Bilirkişi raporu uyarınca ve müterafik kusuruda dikkate alınarak takdiren davacıya 1.500.000.000 TL. (birmilyarbeşyüzmilyon LİRA) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemlerinin REDDİNE,
Müterafik kusuru dikkate alınarak takdiren davacıya 100.000.000 TL. (yüzmilyon TL.) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait isteminin REDDİNE,
Davacı lehine hükmedilen maddi tazminat miktarına, askerliğe elverişli olmadığına karar verilen tarihten iki ay sonrası olan 12 Aralık 1993 tarihinden ödeme tarihine dek %30 (yüzde otuz) YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE,
Hükmedilen manevi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi yolundaki davacı isteminin REDDİNE, ancak karar tarihi olan 10 Temmuz 1996'dan ödeme tarihine dek %30 (yüzde otuz) YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy