(1111 S. K. m. 28) (1086 S. K. m. 237) (1076 S. K. m. 10)
Davacı tarafından verilerek 14 Aralık 1995 günü kayda geçen dava ile davalı idarenin savunması üzerine verdiği ikinci dilekçede özetle; davalı idare tarafından adına düzenlenen ve annesine tebliğ edilen celp için çağrı pusulasında, 21 Kasım 1995 günü Kütahya 1/9 ncu J.Er Eğitim Tb. K. lığı emrine sevkedilmek üzere şubeye başvurmasının istenildiği, oysa bu çağrıya esas alınan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 22 Kasım 1994 gün ve 21334 sayılı olup Acne Conglobata tanılı ve A-36- F-1 askerliğe elverişlidir. Komando olamaz kararlı raporu ile T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin A-36 F-1 maddesinin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açtığını, askerliğe elverişli olup olmadığına bu dava ile karar verileceğini, sahip bulunduğu rahatsızlık nedeniyle askerliğe elverişli bulunmadığını, ilgili Sağlık Kurulu raporunda tanı doğru olmakla birlikte kararın hukuka aykırı verildiğini, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulunun Mahkemenin ara kararı üzerine hakkında verdiği 28 Aralık 1995 gün ve 114 sayılı raporunda hukuka aykırı bulunduğunu, açtığı dava, sonuçlanmadan ve askere sevki hususunda durumu belirginlik kazanmadan, sevkle ilgili tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek, iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının işbu davayı açmadan önce GATA Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun hakkında verilmiş 22 Kasım 1994 gün ve 21334 sayılı Acne Conglobata tanılı, A-36 F-1 askerliğe elverişlidir. Komando olamaz kararlı raporu ile, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin A/36 F-1 maddesinin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açtığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 1995/92 esasında kayıtlı davanın yargılaması sırasında, davacının sahip bulunduğu Acne Conglobata hastalığının iyileşebilecek hastalıklardan olup olmadığının saptanması için davacının Adli Tıp Kurumuna sevkedildiği, adı geçen Kurumun 22 Kasım 1996 gün ve 7984 sayılı raporu ile davacının hastalığının iyileşmesi olanağı bulunmayan cilt hastalığından olduğunun kanıtlanması üzerine, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 25 Aralık 1996 gün ve E. 1995/92, K. 1996/ 1149 sayılı kararı ile, askerliğe elverişlidir kararlı GATA Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 22 Kasım 1994 gün ve 21334 sayılı raporunun iptaline hükmedildiği, davacının karar verilmeden önce, hakkındaki askerliğe elverişlidir raporuna dayanılarak adına düzenlenen sevk için çağrı pusulasının annesine 11 Kasım 1995 günü tebliğ edildiği ve 21 Kasım 1995 günü, tertip edildiği Kütahya 1/9 ncu J.Er Eğitim Tb. Komutanlığı emrine sevkedilmek üzere askerlik şubesi başkanlığına başvurmasının istenildiği, davacının askere şevkine ilişkin işlemin iptali istemiyle işbu davayı açtığı dava dosyasındaki belgelerden anlaşılmıştır.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dairesinin 2 Ocak 1996 gün ve E. 995/1089 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 1995/92 esasında kayıtlı olup, 25 Aralık 1996 gün ve E. 1995/92, K. 1996/1149 sayılı kararıyla sonuçlanan davanın hukuki nedeni ve konusu, askerliğe elverişli olduğu yolundaki GATA Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 22 Kasım 1994 gün ve 21334 sayılı raporu ile TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin A/36 F-1 maddesinin hukuka aykırılıkları iddiasıyla iptali isteminden ibarettir. Bu davanın hukuki nedenini ve konusu ise askere sevk işlemi oluşturmaktadır. Görüldüğü gibi her iki davanın tarafları aynı olmakla birlikte, konuları ve hukuki nedenleri ayrı ve farklı davalardır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 237 nci maddesi uyarınca kesin hükümden söz edilebilmesi için davaların tarafları, konuları ve dayandığı hukuki nedenler bakımından aynı olmaları gerekir. Tarafları aynı olmakla birlikte, konuları ve nedenleri ayrı olan davalarda kesin hükmün varlığından bahsedilemez. O nedenle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 1995/92 esasında kayıtlı dava yönünden verilen 25 Aralık 1996 gün ve E. 1995/92, K. 1996/1149 sayılı karar, konusu ve dayandığı nedenleri farklı olan işbu dava hakkında kesin hüküm oluşturmayacağından, Başsavcılığın kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği önerisine iştirak edilmemiştir.
Anayasanın 72 nci maddesinde vatan hizmeti, her Türk için hak ve ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve ödevlerini hangi statü altında, nasıl yerine getireceklerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Askerlik yükümlülüğünün, nasıl, hangi statüde, ne kadar süre ile yerine getirileceğinin usul ve esasları, 1076 sayılı Yedeksubay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 Sayılı Askerlik Kanununda düzenlenmiştir. 1076 Sayılı Kanununun 10 ve takip eden, 1111 Sayılı Kanunun 28 ve takip eden maddelerinde, silahaltına alınacak yükümlülerin sağlık yönünden fiziki ve ruhi yeterliliğe sahip olmaları gerektiği belirtilmiştir. 1111 Sayılı Kanunun 28 nci maddesinde açıkça, son yoklamaları yapılan yükümlülerin TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre askerliğe elverişli olanlar, askerliğe elverişli olmayanlar diye ikiye ayrılacakları, askerliğe elverişli olmayanların asker edilmeyecekleri hükmü yazılıdır.
Davacının rahatsızlığı nedeniyle GATA Eğitim Hastanesi Sağlık kurulunun askerliğe elverişliliğini saptayan raporu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 25 Aralık 1995 gün ve E. 1995/92, 1996/1149 sayılı kararı ile hukuka aykırı bulunarak iptal edildiğine göre, davacının sağlığı itibariyle askerliğe elverişli olmadığı ve silahaltına alınmaması gerektiği yargı kararıyla kesinlik kazanmıştır.
Yargısal kararla hukuka aykırılığı yüzünden iptaline hükmedilen işlem, hiç doğmamış gibi tesis edildiği tarihten itibaren hukuk aleminden çıkarılacağı yolundaki idare hukukunun genel prensibi uyarınca, davacının askerliğe elverişliliğini öngören GATA Sağlık Kurulunun 22 Kasım 1994 gün ve 21334 sayılı raporu iptal edilmekle, ta bidayetten beri, yeni tesis edildiği 22 Kasım 1.994 tarihinde hiç tesis edilmemiş gibi hukuk aleminden hükmen çıkarılmıştır. Bu bağlamda, davacının rahatsızlığından ötürü, 22 Kasım 1995 tarihinde de askerliğe elverişli olmadığının hükmen tescil edildiği söylenebilir. Öncesinden beri askerliğe elverişli olmadığı kanıtlanan davacının, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 28 nci maddesi uyarınca asker edilmemesi yasal bir gereklilik iken, davalı idarece 21 Kasım 1995 günü tertip edildiği birliğe sevk amacıyla şubeye başvurması içerikli (30 Ekim 1995 günlü) çağrı pusulasının, neden, konu ve amaç öğeleri bakımından hukukla bağdaşırlığı ve uyarlığı söylenemez. Silah altına alınma koşullarına sahip bulunmayan davacı hakkında silah altı edilmesine ilişkin işlem tesisi hukuka aykırı olup iptali gerekir.
Belirtilen nedenlerle, davalı idarenin işlemin hukuka uygun olduğuna değin savunmalarında öne koyduğu hususlar kabule değer bulunmamıştır.
Açıklandığı üzere, neden, amaç ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı askere sevk işleminin İPTALİNE,
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
Davacının askerliğe elverişli olduğunu gösteren GATA Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 22 Kasım 1994 gün ve 21334 sayılı raporu, açılan dava sonunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 25 Aralık 1996 gün ve E. 1995/82, K. 1996/1149 sayılı kararı ile iptal edilerek, yargısal kararla tesis edildiği 22 Kasım 1994 gününden geçerli olacak biçimde hukuki varlığını yitirmiştir.
Böylelikle davacının 22 Kasım 1994'ten beri askerliğe elverişsiz olduğu, sağlığı yüzünden silah altına alınamayacağı sabit olmuştur.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 28 nci maddesi askerliğe elverişli olmayanların asker edilmeyeceği hükmünü amirdir.
Davacının öncesinden beri askerliğe elverişli olmadığı ve kanuna göre asker edilmemesi gerektiği halde, asker edilmesine ilişkin işlemin kanuna ağır sakatlık oluşturduğu ve yok hükmünde bulunduğu gözetilerek, karar yerinde yok hükmünde olduğunun saptanması ile yetinilmesi gerekli iken, sanki hukuk alanında hüküm ve sonuçlar yaratan bir işlem vermiş gibi kabul edilerek, işlemin iptaline ilişkin çoğunluk kararma katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy