(657 S. K. m. 102) (1602 S. K. m. 20) (211 S. K. m. 115, 116, 117)
Davacı tarafından verilerek 7 Şubat 1995 tarihinde kayda geçen dava ile idarenin savunması üzerine verdiği ikinci dilekçesinde özetle; Devlet memurlarının yıllık izinlerinin veriliş usul ve esaslarının 657 Sayılı Kanunun 102 nci maddesinde gösterildiğini, bu maddenin değişikliğine ilişkin 1327 sayılı Kanunun gerekçesinde, izin süresinin saptanmasında emeklilik hükümlerine tabi eylemli hizmet sürelerinin dikkate alınacağının belirtildiğini, maddenin uygulanmasına açıklık getirmek amacıyla Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce 3 Eylül 1979 gün ve 62 seri nolu Genel Tebliğin yayınlandığını ve maddede geçen "Hizmet müddetleri" deyiminin : "Emeklilik hükümlerine tabi eylemli hizmet sürelerinin (18 yaşın üzerinde sigorta primi ödemek suretiyle resmi ve zel sektörde geçen süreler dahil) toplamını ifade etmektedir" denildiğini, daha sonra aynı konuda Başbakanlığın 3 Mart 1980 gün ve 1980/22 nolu genelgesinin yayınlandığını, Devlet memurlarının hangi statüde olursa olsun hizmet sürelerinin hesabında geçmiş hizmet sürelerinin dikkate alınacağının ifade edildiğini, bu genelge üzerine Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce 62 nolu Genel Tebliğe Ek olarak 21 Eylül 1981 günlü yeni bir tebliğin çıkarıldığını, bu tebliğ de Başbakanlığın Genelgesine yollama yapılarak bu Genelge doğrultusunda işlem yapılması gerektiğinin vurgulandığını, Başbakanlığın 3 Mart 1980 gün ve 1980/22 nolu Genelgesinin Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 62 nolu Genel Tebliğine Ek olarak yayınladığı 21 Eylül 1981 günlü olup Başbakanlığın Genelgesine yollama yapılan Genel Tebliğin halen yürürlükte bulunduğunu, devlet memuriyetine geçmeden önce 506 sayılı kanun kapsamında Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olarak prim ödemek suretiyle çalıştığı sürelerin memuriyet hizmetinden sayılması ve yıllık izninde de buna göre hesaplanıp verilmesi gerektiğini, oysa kanun koyucunun aksini öngörmemesine, bir diğer deyişle, primleri ödenerek işçi statüsünde ve özel sektörde eylemli olarak çalışılan hizmet süresinin Devlet Memuriyetinde geçirilmiş sayılması ve yıllık izin süresinin hesabında dikkate alınması, işçi statüsünde eylemli olarak çalışılmayan ama karşılığında prim ödenen sürelerin memuriyet hizmet süresinde geçen hizmetten sayılmaması gerektiği yolunda olmasına karşın idarenin kanun koyucunun açık iradesine aykırı düşecek şekilde işlem tesis ettiğini, Danıştay Beşinci Dairesinin 16 Haziran 1993 gün ve E. 1992/ 5396, K. 199/2556 sayılı kararındaki kabul tarzının ileri sürdüğü iddialara haklılık kazandırdığını, davanın görüm ve çözümünün, 1602 Sayılı Kanunun 20, 211 sayılı T.S.K. iç Hizmet Kanununun 115, 116 ve 117 nci maddeleri karşısında Askeri Yüksek idare Mahkemesinin görevine girdiğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek, iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davanın esasına girilmeden önce, davalı idarenin davanın Askeri Yüksek idare Mahkemesinin görevine girmediği, davacı asker kişi olmakla birlikte, devlet memurunun, memuriyeti öncesinde Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olarak, karşılığında prim ödem ok suretiyle işçi statüsünde ve özel sektörde geçen eylemli hizmet süresinin Devlet memuriyeti hizmet süresinde geçmiş sayılıp sayılmayacağı ve buna göre yıllık izninin ne kadar verileceğine ilişkin işlemin askeri hizmete ilişkilik koşulunu taşımadığı ve bu nedenle davanın görüm ve çözümünün Askeri Yüksek idare Mahkemesinin değil Genel idari yargının görevine girdiği yolundaki savunmasının karar yerinde irdelenmesi gerekli görülmüştür. Bu husus Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ikinci Dairesinin 29 Kasım 1905 gün ve E. 1995/179 sayılı kanarında tartışılmış, davalı idarenin görev itirazı reddedilerek, davaya bakma görevinin Askeri Yüksek idare Mahkemesine ait olduğuna karar verilmiş, karar davalı idareye tebliğ olunmasına karşın, 2247 Sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve işleyişi Hakkında Kanunun 10 ve 12 nci maddeleri uyarınca olumlu görev uyuşmazlığı çıkarma isteminde bulunmaya yetkili makama davalı idarece süresinde başvurulmadığından, davanın esastan görümüne geçilmiştir.
Deniz Kuvvetleri K, lığı Lojistik Bşk, lığı ikmal Dairesi Yedek Onarım Malzemeleri Şube Müdürlüğünde sivil memur olarak görevli davacının 14 Aralık 1994 günlü dilekçesi ile başvuruda bulunarak, Devlet Memurluğuna atanmadan önce Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olarak işçi statüsünde, primlerini ödemek suretiyle geçirdiği eylemli hizmet süresinin memuriyet hizmet süresinden sayılarak 1905 yılı yıllık izninin 30 gün verilmesi isteminde bulunduğu, isteminin Dz. K.K. lığı Personel Bşk. lığının 4 Ocak 1995 gün ve PER. : 40'84 11 95/Svl. Me. F. sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine, işbu iptal davasının açıldığı dava dosyasındaki belgelerden anlaşılmıştır.
Devlet memurlarının yıllık izinlerini düzenleyen 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 1327 sayılı Kanunla değişik 102 nci maddesinde "Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti l yıldan on yıla kadar (on yıl dahil) olanlar için yirmi gün, bu hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür. Zorunlu hallerde bu sürelere gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün eklenebilir" hükmü yor almaktadır.
Maddede hizmet süresine göre yıllık izin süresinin hesaplanacağı vurgulanmış, ancak "hizmet" kavramından neyin amaçlandığı açıkça belirtilmemiştir. Bir diğer anlatımla, izin süresinin hesabına esas alınacak "hizmet"le neyin amaçlandığı, örneğin : bu kavramın, 657 Sayılı Kanunun "Kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür" hükmünü içeren 4 ncü maddesi uyarınca, bu maddede öngörülen statülere bakılmaksızın salt kamu hizmetlerinde geçen hizmet sürelerini mi ifade ettiği, yoksa bu havrama (hizmet) 4 ncü maddede belirtilen statülerde ve kamu hizmeti karakteri taşımayan hizmetlerde geçen hizmet sürelerinin dahil olup olmadığı yeterli açıklık taşımamaktadır.
Bu nedenledir ki, idare tarafından maddenin uygulanış biçimi yönünden değişik tarihlerde genelge ya da genel tebliğler çıkarılma gereği duyulmuştur.
Nitekim konuyla ilgili ilk tebliğ, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Md. lüğünün 3 Eylül 1979 gün ve 62 ser] nolu Genel Tebliğidir. Tebliğde, maddede geçen "Hizmet Müddetleri" kavramının "Emeklilik hükümlerine tabi eylemli hizmet sürelerinin (18) yaşın üzerinde sigorta primi ödemek suretiyle resmi ve özel sektörde geçen süreler dahil toplamını" ifa edeceği vurgulanmıştır.
Başbakanlık Özlük ve Yazı işleri Genel Müdürlüğünce çıkarılan 3 Mart 1980 gün, 383/02086 sayı ve 1980/2:2 nolu Genelgede ise "Devlet Memurlarının yıllık izin sürelerinin hesaplanmasında, hangi statüde olursa olsun yalnız kamu kurumlarında geçmiş 'hizmet sürelerinin dikkate alınacağı" açıklanmıştır. Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 27 Eylül 1981 gün ve BÜMKO : 11556734 24422 22 sayılı olup 62 seri nolu Genel Tebliğe Ek Genel Tebliğde, Devlet Memurlarının yıllık izin sürelerinin hesaplanmasında, Başbakanlığın 3 Mart 1980 gün ve 383/02086 sayı, 1980/22 Genelgesi doğrultusunda ilam yapılacağına değinilmiştir.
Daha sonra, Başbakanlık tarafından çıkarılan 3 Mart 1980 gün ve 383/02086 sayı ve 1980/22 nolu genelge yürürlükten kaldırılmıştır. Bu genelgeye gönderime yapan Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Md. lüğünün 27 Eylül 1981 gün ve BÜMKO : 115567 34 24422 22 sayılı 62 seri nolu Genel Tebliğe Ek Genel Tebliği halen yürürlüktedir ve yıllık izin sürelerinin hesabında, hangi statüde olunsa olsun, salt kamu kurumlarında geçmiş hizmet sürelerinin dikkate alınacağını öngören Başbakanlık Genelgesine gönderme yapmakla, o genelgenin bu hükmünü bünyesine almış olduğu görülmektedir. Bu alandaki en son idari düzenlemede bu genel tebliğidir.
Davacı Milli Savunma Bakanın verdiği yetkiye dayanılarak Dz. K.K. lığının 24 Kasım 1989 gün ve PER, : 4312 1718^89/Svl. Me. Ş. sayılı onayı ile Devlet memurluğuna atandırılmıştır. Atandığı 24 Kasım 1989 tarihine dek geçirilmiş hizmet süresi, Sosyal Sigortalar; Kur umuna tabi olup, karşılığında prim ödenmiş eylemli hizmetli hizmetler olmakla birlikte, özel sektörde ve işçi statüsünde geçmiş hizmet süresidir. Bu hizmetlerinin kamu kurumlarında geçmiş hizmet süresi olarak kabulü hukuken olanaksızdır. Müspet hukukumuzda davacının, memurluk statüsünü kazandığı zamana dek işçi statüsünde Sosyal Sigortalar Kuruluna tabi görevlerde prim ödeyerek geçmiş hizmet süreleri 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun EK 18 nci maddesiyle emeklilik hizmet süresinden sayılacağı öngörülür iken, söz konusu hizmet sürelerinin memuriyet derece ve kademe intibakında esas alınacağına, ya da yıllık izin süresinin hesabında memuriyet hizmet süresinden sayılacağına ilişkin idareyi bağlayıcı yasal nitelikli bir hüküm yer almamaktadır.
657 sayılı Kanunun 102 nci maddesini değiştiren 1327 sayılı Kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu kabul gerekçesinde "... bu sürelerin hesabında emeklilik hükümlerine tabi eylemli hizmet sürelerinin toplamının dikkate alınacağı...", denilmiş olmasının, davacı yönünden lehine hak doğumuna neden olacağı söylenemez. Önemli olan yasa koyucunun iradesiyle oluşan kuralın harici aleme ve hukuk yaşamına giriş ve yansıma biçimidir. Maddede, özel sektörde işçi statüsünde geçen hizmet sürelerinin yıllık izin hesabında, memuriyet hizmet süresinden geçmiş sayılacağına yönelik bir düzenleme söz konusu değildir.
Danıştay Beşinci Dairesinin 16 HAZİRAN 1993 gün ve E. 1992/ 5396, K. 1993/25156 sayılı kararı, avukatlık stajında ve serbest avukatlıkta geçen hizmet süresinin 3/4'nün yıllık izin süresinin hesaplanmasında dikkate alınmamasına yönelik işlemin iptaline ilişkin olup, Anayasanın 135 nci maddesinde baroların kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında sayılması, 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun l nci maddesinde aynı durumun ifade edilmesi ve 657 Sayılı Kanunun 36 nci maddesinin A/1 bendinde avukatlık stajında geçen hizmet süresinin Devlet Memuriyetine girişte açıkça intibaktan sayılacağının hüküm altına alınması karşısında, bu kararın davacı yönünden emsal oluşturmayacağı sonuç ve kanaatin varılmıştır.
Mevcut yasal düzenlemeler karşısında davalı idarenin, davacının işçi statüsünde, özel sektör nezrinde Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi görevde geçen hizmet süresini, yıllık izin süresinin hesabında, memuriyet hizmetinde geçmiş sayılmamasına ilişkin işleminin şekil, yetki, neden, amaç ve konu öğeleri bakımından hukuka uyarlı olduğu saptanmış, davacının öne koyduğu tüm iddiaları, kabule değer bulunmamıştır.
Açıklandığı üzere, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY
Davanın konusunu, Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olarak geçen hizmetin memuriyet hizmetinden sayılmayarak 1995 yılı senelik izninin 30 gün yerine 20 gün olanak verilmesine ilişkin işlemin iptali oluşturduğuna, öncelikle memuriyet statüsü kazanılmadan sigortalı geçen sürenin kısmen hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve bunun sonucuna göre senelik iznin 30 gün verilip verilmeyeceğinin doğrudan askeri hizmetle ilişkisi bulunduğunun söylenemeyeceğine, davanın aynı konum ve durumda olan ve örneğin Milli Eğitim Bakanlığında görevli bir Devlet Memurunun açtığı davadan farklı bir yanının bulunmadığını, haliyle uyuşmazlığın askeri idari yargıda çözümü için gerekli olan işlemin askeri kişiyi ilgilendirmesi koşulu yanında ve aynı zamanda askeri hizmete ilişkin bulunması koşulunu içermediğine göre, görev yönünden reddi gerekirken davada, aksi görüş ve düşünceyle Askeri Yüksek idare Mahkemesinin görevli sayılmasına ilişkin çoğunluk kararına katılamadık.
Full & Egal Universal Law Academy