(5434 S. K. m. 64, 65, 69)
Davacı vekili tarafından verilerek 12 Aralık 1994 ve 23 Mart 1995 tarihlerinde kayda geçen dava ile idarenin savunmasına karşılık verilen ikinci dilekçesinde özetle; Davacının Mardin Midyat 2 nci Komd. A. 1 nci Komd. Tb. Kin. Ds. Blk. K. lığı emrinde askerlik görevini yapmakta iken 20 KASIM 1998 günü vuku bulan araç kazasında görevi başında şehit olduğunu, Bölüğü ile Kolordu arasında yapılan yazışmalarda şehit diye söz edildiğini, cenazenin Diyarbakır'dan Ankara'ya gönderilişinde Havaalanında şehit töreni yapıldığını, ancak Ankara'da defni sırasında şehit töreni yapılmadığını, Askeri Şehitlik yerine Ankara Karşıyaka Mezarlığına defnedildiğini, Şehitlik Yönergesinin 7/C maddesinin Eğitim, araç, tatbikat, manevra gibi görevleri yapan asker kişilerden; görev yaptıkları sırada veya yetkili makamlarca görevlendirilmeleri nedeniyle, sabit görev yerlerinden ayrıldıktan sonra vuku bulan bir olayda ölenler... ifadesinin davacının oğlunun durumuna uyduğunu, zira davacının oğlunun birlik komutanlarının emri ile göreve gittiğini, bindiği aracın frenlerinin tutmaması üzerine araç komutanının emri ile araçtan atlayarak şehit olduğunu, idarenin davacının oğlunun şehit sayılmayacağı ve şehitliğe gömülmeyeceğine ilişkin 11 Ekim 1994 gün ve PER.: 3050114^94/Dis. Mor. Ş. Ks. (464) sayılı işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek, iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının oğlu ................. 'nin askerlik görevini yaptığı Mardin Midyat 2 nci Komd. A. l nci Komd. Tb. Kh. Dst. Bl. Komutanlığınca 20 Kasım 1993 günü birliğin dış çevre aydınlatılması için dökülecek beton direklerin yerlerinin hazırlanması ve bu amaçla açılacak; çukurlara dökülecek harçta kullanılacak çakılın taşınması görevi ile vazifelendirildiği, bindiği Reo aracının frenlerinin tutmaması, yokuş aşağı gittikçe hızının artması nedeniyle araç komutam Uzman Çavuşun aracı emniyetli şekilde terk edin komutu üzerine araçtan atlayarak ters düşmesi sonucu ağır yaralandığı ve kaldırıldığı hastanede hayatını kaybettiği dosyada mevcut belgelerle kanıtlanmıştır.
Maddi olayın bu biçimde oluştuğunda taraflar mutabıktır. Uyuşmazlığın özünü belirtilen şekilde yaşamını yitiren davacının oğlunun şehit sayılıp sayılmayacağı ve şehitliğe defnedilip edilmeyeceği oluşturmaktadır.
Bilindiği gibi yazılarında şehitlik tanımlanmamış, şehit kimdir sorusuna yanıt olacak bir düzenleme getirilmemiştir.
1325 tarihli Askeri Tekaüt ve Maaş Kanununda şehit kavramı geçmekte ise de, tanımı verilmemektedir. Keza, 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 64 ve müteakip maddelerinde Harp Malullüğü nden söz edilmekle birlikte, şehitle ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Emekli Sandığı Kanununun 69 ncu maddesinin (d) bendinde ... 64 ncü maddede yazılı hallerde şehit olmuşlarsa... ibaresinin, şehit ya da şahadeti tam olarak açıkladığı söylenemez. Aynı durum, bağlayıcı özelliği bulunan idari düzenlemeler, yani düzenleyici tasarruflar yönünden de geçerlidir. Kavramın taşıdığı anlam ve içeriği ne bir tüzük ne de bir yönetmelikte açıklanmıştır.
Bağlayıcı nitelik taşıyan hukuki düzenlemeler de sorunun çözümüne esas alınabilecek, pozitif bir kural bulunamaması halinde, davanın da çözümünün bırakılması düşünülemeyeceğine göre, bu konuda diğer bilimsel eserlerden ve toplumun genel örf ve adetlerinden, telakkilerinden yararlanılarak, davanın sonuçlandırılması gerekmektedir.
Bilindiği gibi bu konuda duyulan duraksamalar üzerine, komi TBMM. ne yansımış, TIBMM. nin 927 sayılı yorum kararında, harpte veya eşkıya müsademesinde her nev'i düşman silahlı tesiri ile derhal vefat edenlerin şehit sayılacağı belirtilmiştir.
T.B.M.M. nin bu kararında getirdiği tanımın bazı Ansiklopedik yayınların tanımına uygun düştüğü görülmektedir. Nitekim, Şehit: Yüksek bir ülkü uğrunda ölen kimse, Şehit düşmek: Savaşta düşman eliyle vurulup ölmek (Okyanus, Ansiklopedik Sözlük, Pars TUĞLACI Cem Yayınevi, Cilt: 8, Sh.: 2720; Resimli Ansiklopedik Büyük Sözlük, Ansiklopedik yayıncılık, Cilt: 9, Sh: 1951) şeklinde tanımlanmıştır.
Şehit yada Şahadet kavramının Müslümanlığın ilk yıllarında, dini yönden ele alındığı ve Müslümanlığın yayılıp, tutulmasını istemeyenlere karşı savaşa özendirmek için, büyük bir imaj olarak kullanıldığı bilinmektedir. Ancak, sonradan içeriğinin genişlediği ve görevi başında ölenlere de şehit denildiği görülmektedir. (Meydan Lerousse, Büyük Lügat ve Ansiklopedi, Sabah Yayınları, Cilt: 18, Sh.: 490).
Davacının oğlu ................. 'nin olay günü birlik komutanlığında, birliğin dış çevre aydınlatması için dikilecek direklerin yeklerinin hazırlanmasında kullanılacak çakılın getirilmesinde görevlendirilen personelden olduğu, bindiği Reo'nun freninin tutmaması ve yokuş aşağı giderek hız kazanması nedeniyle araç komutanının emrine uyarak araçtan atlaması neticesinde yaralanıp yaşamını yitirdiği, ölümün vazife sırasında, hizmet anında ve hizmetten ötürü meydana geldiği gerçeği esas tutulduğunda, toplumun bugünkü telakkileri karşısında davacının oğlunun şehit sayılması ve şehitliğe gömülmesi uygun olacaktır.
Şehitlik Yönergesi (MSY3134)'nin bu konuda, yargı organlarını bağlayıcı bor düzenleme olarak kabul edilmesi düşünülemez. Esasen yönerge, idarenin belli bir alanda ve kendi içinde nasıl hareket edileceğini, belirleyen bir iç düzenleme, bir bakıma emir niteliği taşıyan metin olup, hukuki hiyerarşide, diğer makam ve kuruluşlar açısından bağlayıcılıklarından söz edilemez. O nedenle davacının oğlunun şehit sayılıp sayılmaması şehitliğe gömülüp gömülmemesi hususlarında bağlayıcı nitelikte bir kaynak gözüyle bakılamaz. Kaldı ki davacının oğlunun Şehitlik Yönergesinin 7 nci maddesinin (C) bendinin ...veya yetkili makamlarca görevlendirilmeleri nedeniyle sabit görev yerlerinden ayrıldıktan sonra vukubulan bir olayda ölenler... ifadesine uyduğu görülmektedir. Zira davacının oğlunun olay günü birlik komutanlığınca görevlendirildiğinde bir kuşku bulunmamaktadır. Ölüm olayı da, görev emrinin ifası zımnında birliğe çakıl getiren aracın frenlerinin patlaması ve yokuş aşağı aracın hız kazanmasıyla vazife sırasında ve vazifeden dolayı meydana gelmiştir. Olayın oluşum şekli itibariyle davacının oğlunun şehit sayılmasındaki kamu yararının, yetkili makamlarca görevlendirilmeleri nedeniyle sabit görev yerlerinden ayrıldıklarından sonra meydana gelen bir olayda ölenlerin şehit kabul edilmelerindeki kamu yararının daha az olduğu ileri sürülemez.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin savunmalarında ileri sürdüğü hususlara itibar edilmemiştir. Davacının oğlunun şehit sayılmaması ve şehitliğe gömülmemesine ilişkin işlem, hukuka neden unsuru yönünden aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.
Açıklandığı üzere neden unsuru yönünden hukuka aykırı İŞLEMİN İPTALİNE,
KARŞIOY GEREKÇEMİZ
Musibet hukukumuzda şahit kavramını açıklayan bağlayıcı bir düzenleme bulunmamasına, idarenin bu konuda genel takdir yetkisine dayanarak hangi olaylarda ölenlerin şehitliğe defnedileceğini Şehitlik Yönergesinde (MBY3134) belirlemiş bulunmasına ve takdir yetkisine pozitif bir hukuk normuna aykırılığından da söz edilemeyeceğine 1982 Anayasasının 125 ve 160'2 Sayılı Kanunun 21 nci maddeleri uyarınca yerindelik denetimi yapılamayacağına ve idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yarığı kararı verilemeyeceğine göre, bu kurallara aykırı olacak biçimde davacının oğlunun şehit sayılmamasına ve şehitliğe görülmemesine ilişkin işlemin hukuka aykırılığından bahisle iptaline yönelik çoğunluk kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy