(2709 S. K. m. 72)
Davacı tarafından verilerek 1 Mart 1995 tarihinde kayda geçen dava ile davalı idarenin savunması üzerine verilen ikinci dilekçelerde özet olarak: İstanbul - Ömerli 15 nci Kor. 2 nci Tüm. 128 nci P.A. 3 ncü Tb. 9 ncu Bl.de üç yıl kadar askerlik görevi yaptığını, 25 Mayıs 1946 tarihinde birliğine katıldığını, aradan geçen süre içerisinde terhis tezkeresi ve nüfus cüzdanını yitirdiğini, nüfus kaydında 1926 doğumlu olarak göründüğünü, ancak yaşının daha da büyük olduğunu, askerlik süresini emekliliğinden saydırmak istediğini, bunun için şubesine başvurduğunu, ancak kendisine şube kayıtlarında adının geçmediğinin bildirildiğini, askerlik hizmetini birlikte yaptığı Molla Ali Coşkun ve Ali Altınparmak'ın da ifadeleri alındığında olayı doğrulayacaklarını, askerlik şubelerinin kayıtlar konusunda özenli çalışmadıklarını, yükümlülüğünü yerine getirdiğini, 25 Mayıs 1949 tarihinde terhis olduğunu, işlemin hukuka aykırı bulunduğunu iddia ederek, iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı 18 Temmuz 1926 doğumlu olup 25 Mayıs 1946 ve 25 Mayıs 1949 tarihleri arasında, İstanbul-Ömerli 15 nci Kor. 2 nci Tüm. 1128 nci P.A. 3 ncü Tb. 9 ncu Bl. de askerlik görevini yaptığını, nüfus cüzdanı ve terhis belgesini kaybettiğini, emeklilik hizmet süresinden saydırmak amacıyla askerlik hizmetini yaptığına ilişkin belge verilmesi için askerlik şubelerine başvurduğunu, kaydının bulunmadığı belirtilerek başvurularının reddedildiğini iddia etmektedir.
Kaydının bulunmaması nedeniyle davacıya askerlik yaptığını gösterir belge verilmediği dava dosyası içeriğiyle sabittir.
Davacının nüfusa kayıtlı olduğu Polat Köyü öncesinde Malatya-Akçadağ ilçesine, Doğanşehir'in ilçe olması üzerine sonradan bu ilçeye bağlanmış olması nedeniyle her iki ilçe askerlik şubesi başkanlıklarından durumu soruşturulmuş, adı geçen şube başkanlıklarınca kayıtlar arasında davacının adına rastlanılmadığı Doğanşehir Askerlik Şubesi Başkanlığının 27 Kasım 1995 gün ve AS.Ş. 0913-897-95/ASAL (1109) sayılı, 16 Nisan 1996 gün ve AS.Ş.0916-370-96/ASAL (399) sayılı, Akçadağ Askerlik Şb. Bşk. lığının 21 Aralık 1995 gün ve As.Ş. 4001-189-95/ASAL (1926/Kay.Yok.) 1748 sayılı, 26 Nisan 1996 gün ve As. Ş. 0913-730/96/ASAL (1926/K.Y.) 519 sayılı yazılarıyla bildirilmiştir.
Davacının adına birlik komutanlığı kayıtlarında da rastlanılmadığı Milli Savunma Bakanlığının 11 Aralık 1995 gün ve HUK.MÜŞ.DAVALAR, 48799-3B-1-26-95 y.e. SAYILI, 20 Nisan 1995 GÜN ve asal: 4282 (19)-29-95 Er İşl.Ş., Cst.Ts. sayılı yazılarıyla açıklanmıştır. Adapazarı-Taşkışla 2 nci Piyade Tugay K. lığının 21 Aralık 1995 gün ve MRKŞ. 0913-339-95/1353 sayılı yazılarında, birlik komutanlıklarının kendilerinde mevcut erbaş ve er kayıtlarını azami beş yıl sakladıklarını, Silahlı Kuvvetler Arşiv Yönergesi (213-1) hükümleri uyarınca beş yılı geçen belgelerin muhafaza edilmediklerini ve adı geçen şahsın kaydının bulunmadığı ifade edilmiştir.
Bunun gibi Ankara Arşiv Müdürlüğünün 14 Eylül 1994 gün ve GEN. EVR.3214-163-94/Tasn.işl./2226 sayılı, 8 Aralık 1993 gün ve GEN.EVR.3214-241-93/Tasn.İşl.3453 sayılı yazılarıyla, 15 nci Kor.2 nci Tüm. 128 nci Piyade Alayı 3 ncü Tb. 9 ncu Bölük Komutanlığının sadece 1330 doğumluların er künye defteri mevcut olduğu ve bunun dışında başka bir kuyudat bulunmadığından Ahmet Şen adına ait belgeye rastlanılmadığı vurgulanmıştır.
Davacının ilgili makamlar nezdinde kaydının bulunmaması, başlı başına askerlik yükümlülüğünü yerine getirmediğini kanıtlar nitelikte olmayıp, ilgili makamlarca salt kaydının bulunmadığına ilişkin beyanların nedenini, mevzuat gereği davacının ve emsali olanların kaydının bugüne dek muhafaza edilmediği ve Arşiv Müdürlüğüne gönderilmediği gerekçesi oluşturmaktadır. Gerek askerlik Şube Başkanlıkları, gerek Milli Savunma Bakanlığı Asal Daire Başkanlığı ile Birlik Komutanlığı ve Milli Savunma Arşiv Müdürlüğü, davacının kaydının bulunmadığı ya da kaydına rastlanmadığına işaret ederek bununla davacının askerlik hizmetini yapmadığını kastettikleri söylenemez. Zira ilgili makamlar ellerinde davacı ve emsaliyle ilgili bir kaydın bulunmadığını, haliyle davacının askerlik hizmetini yapıp yapmadığının taraflarınca bilinmediğini ifade için kaydı yoktur ifadesi kullandıkları anlaşılmıştır.
Bunun üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 27 Mart 1996 tarih ve E. 1995/250 sayılı ara kararı ile davacının saklı olup olmadığının saptanması gereğiyle, nüfusa hangi tarihte kaydının yapıldığı, kaydediliş nedeni ve 1926 doğumlularla birlikte kimliğinin Askerlik Şubesi Başkanlığına bildirilip bildirilmediği Doğanşehir ve Akçadağ Nüfus Müdürlüklerinden sorulmuş, Doğanşehir İlçe Nüfus Müdürlüğünün 25 Nisan 1996 gün ve 1996/1655 sayılı yazıları ve ekindeki nüfus kaydıyla davacının 23 Haziran 1934 tarihinde nüfusa kaydının 18 Temmuz 1926 doğumlu olarak yapıldığı, askerlik şubesi kayıtlarına göre ancak 1949 doğumlulardan itibaren yükümlü listesi tutulduğu için 1926 doğumlu olan davacının Askerlik Şubesi Başkanlığına bildirip bildirmediğinin belli olmadığı dile getirilmiştir. 1934 yılında davacının nüfusa kaydı yapılmış olmakla, saklıdan kayıt yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda davacının emsaliyle birlikte askerlik işlemleri yönünden durumunun Nüfus müdürlüğünce Askerlik Şubesi Başkanlığına bildirilmiş olması pek doğaldır. Aksinin dönüşülmesi veya kabulü işin (normal seyri gereği) mantığına ters düşer.
Davacının yükümlü sıfatıyla çağrıldığı halde son yoklamasına gelmediği, birliğine sevkedilmesine karşın katılmadığı yada birliğinden firar ettiği veyahut izin ve hava değişimi gibi nedenlerle birliğinden ayrıldıktan sonra tekrar dönmediği gibi her birisi, yoklama kaçağı, bakaya, geç iltihak suretiyle bakaya, firar veya izin tecavüzü suçlarını oluşturan fiillerinden dolayı takip edildiğini gösterir bir belge bugüne dek davalı idarece Mahkememize sunulmamıştır.
Saklı olmadığı nüfus kaydıyla kesinlik kazanan davacı, şayet askerlik hizmetini yapmamış ise yukarıdaki belirtilen durumlardan ve işlediği suç nedeniyle idarece devamlı takibe alınan, ele geçirilmesi için kovuşturulan kişi durumunda olması ve bununla ilgili belgelerin güncelliği yüzünden el altında tutulması idarenin başlıca görevleri arasındadır. Askerlik hizmetine bağlı olarak suç işlemiş birisi statüsünde davacı hakkında işlem yaptığını saptayan bir bilgi ve belgenin yokluğu karşısında, davacının aksi kanıtlanıncaya kadar askerlik hizmetini yaptığının kabulü gerekli bulunmuştur.
Anayasanın 72 nci maddesinde vatan hizmeti, her Türk için hak ve ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve ödevlerini, hangi statü altında, nasıl yerine getirecekleri (genel itibariyle) 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedeksubay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda öngörülmüştür. Sözü edilen Kanunlar incelendiğinde askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak, muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve şevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik ve firar ve izin tecavüzünü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Askerlik hak ve ödevi idarenin hüküm ve tasarrufu altında kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf alanında yerine getirilen bu hizmetle ilgili tüm kayıt ve kuyudatın idare tarafından tutulması ve kişi hak ve hallerine ilişkinliği nedeniylede sonuna dek saklanması korunması gerekir. Bir vatandaşın askerlik hizmetini yaptığını gösteren bir belgenin kendisine verilmesi için ilgili makama başvurduğunda, kişinin açıkça askerlik hizmeti yapmadığını, suçluluğu nedeniyle takipte olduğunu gösteren bir kanıl yoksa, sen önce askerlik yaptığını bana kanıtla bende askerlik yaptığını gösteren belge ve kayıt yok denmesi herhalde düzenli idareden beklenen bir çözüm ve tavır olmamalıdır. Davacı yönünden idarenin hizmeti iyi kuramadığı, düzenli ve sağlıklı biçimde işletemediği yadsınmaz bir gerçekliktir. Usul hukukunda iddia eden, iddiasını kanıtlamak zorundadır kuralı ve kanıt yükünün olayına özgü olarak bu davada, davalı idareye ait olması gerektiği kabul edilmiştir. Zira bireylerin devlete, bir diğer deyişle idareye karşı olan yükümlülüğünü ifa edip etmediğini kanıtlama külfeti, bu konuyla ilgili tüm kayıt ve kuyudatı tutmakla, muhafaza etmekle görevli olan idareye ait olmak gerekir. Her şeyden önce bu konuda bir bilgi ve belgeye gereksinme duyulduğunda, kişisel başvuruları karşılamak ve istenilen belgeleri kişilere vermek durumunda olan idarenin ta kendisi iken, açılan bu davada ispat yükünün olayın özelliği de esas alındığında davacıya ait olduğu düşünülemez ve böylesi bir iddia kabul edilemez.
Davacının askerlik yükümlülüğünü yapmadığı kanıtlanamadığına, davacının saklı, yoklama kaçağı, bakaya, geç iltihak suretiyle bakaya, firar ve izin tecavüzü suçlarından sanık olarak takipte aranan kişiler olduğu da ortaya konulamadığına göre, askerlik yükümlülüğünü yaptığı kabul edilerek, kendisine bu konuda belge verilmesi gerekli iken, aksi yolda, isteminin reddine ilişkin işlem tesisi hukuka uyarlı bulunmamıştır. İşlem neden, amaç ve konu öğeleri yönünden hukuka aykırı bulunmuştur.
Açıklandığı üzere, hukuka aykırı işlemin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy