(926 S. K. m. 3, 37, 54) (2709 S. K. m. 36) (1602 S. K. m. 71) (357 S. K. Ek. m. 5, Ek. m. 6) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 3, 101)
Davacı, 14 Kasım 1995 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 30 Ağustos 1992 tarihinde yarbaylığa terfi ettiğini, 1992 yılı Kıdem Sıra Kitabına göre, 30.8.1992 tarihinde yarbaylığa yükselen subaylar arasındaki yeterlik sıralamasında 2 nci sırada yer aldığını, 1992 yılı Ekim ayında yapılan Askeri Yargıtay üyelik seçimleri sonucunda Askeri Yargıtay üyeliğine seçilerek Ocak 1993 tarihinde bu görevine başladığını, 357 sayılı Kanunun EK5 nci maddesi uyarınca üye statüsünde bulunduğu için yarbay rütbesinde hiç sicil almadan 30.8.1995 tarihinde albay rütbesine terfi ettiğini, 6.9.1995 tarihinde kendisine yapılan tebligattan, 30.8.1995 genel terfi listesinde, aynı nasıplı hakim albaylar arasında; yarbaylığa terfide kıdem sıralamasında kendisinden geride olan Askeri Yargıtay 4 ncü Daire Üyesi Hak. Alb. (A) 'nın kendisinden önceki sıralarda yer aldığını gördüğünü! bu durumun düzeltilmesi için davalı idareye yapılı yazılı başvurunun KKK. lığının 26.10.1995 tarihli işlemi ile reddedildiğini, 926 sayılı Kanunun 37 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 101 nci maddeleri uyarınca yeterlik derecesinin belirlenmesinde o rütbede sicil alanlar yönünden bir düzenleme öngörüldüğünü, ancak kendisi gibi üye statüsünde olduğu için sicil almayanlarla o rütbede sicil alanlar arasında yeterlik sıralamasının ne şekilde yapılacağına ilişkin mevzuatta herhangi bir hükmün bulunmadığını, bu boşluğun AYİM. Drl. Krl. nun 9.6.1994 tarih ve 1994/29176 ve 9.6.1994 gün ve 1994/31207 Esas ve Karar sayılı kararları ile doldurularak sorunun çözüme kavuş tutulduğunu, bu nedenle idarenin yaptığı kıdem sıralamasının hukuka aykırı olduğunu belirterek; aynı kurumda birlikte görev yaptığı, aynı kuvvete mensup, aynı rütbe ve nasıpta olan Hak. Alb. (A) 'dan kıdemsiz sayılması işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin müştereken değerlendirilmesinde; Askeri Yargıtay Üyesi olan davacının 30.8.1992 tarihinde yarbay rütbesine yükseldiği ve 1992 nasıplı hakim yarbaylar arasında (6 ncı) sırada yer aldığı, davacının bu iptal davasına konu yaptığı yine Askeri Yargıtay Üyesi Hak. Alb. (A) nın ise 1992 nasıplı hakim yarbaylar arasında 8 nci sırada yer aldığı, davacının Ekim 1992 tarihinde yapılan Askeri Yargıtay üyelik seçimleri sonunda üye seçildiği ve yarbay rütbesinde hiç sicil almadan 30.8.1985 tarihinde hakim albaylığa terfi ettiği, Hak. Alb. (A)'nın ise yarbay rütbesinde bir sicil aldıktan sonra Askeri Yargıtay üyeliğine seçildiği, 30.8.1996 tarihinde birlikte albaylığa yükseltilen bu iki üyenin kıdem sıralamasının ise yarbaylığa terfideki gibi olmayıp, Hak. Alb. (A) 'nın 4 ncü sırada, davacının ise (10 ncu) sırada yer aldığı, bu işlemin (terfi emrinin) davacıya 6.9.1996 tarihinde tebliğ edildiği, davacının bu işlemin düzeltilmesi ve Hak. Alb. (A)'dan kıdemsiz sayılması işleminin geri alınması yolunda yaptığı ihtiyari başvurunun, KKK. lığının 26.10.1995 tarihli işlemi ile reddedilmesi üzerine, davacının söz konusu menfi işlemin iptali için 17.10.1995 tarihinde ve süresinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Askeri Yüksek Mahkemeler (AYİM ve Askeri Yargıtay) üyeleri arasındaki kıdem sıralamasına ilişkin daha önce açılmış ve AYİM Daireler Kurulunca sonuçlandırılmış diğer davalarda; mevzuatta (926 sayılı Kanunun 3/c, 37 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 3/c, 101 nci maddeleri) yarbay rütbesinde hiç sicil almadan üye seçilen ve yine 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun EK 5 ve EK6 ncı maddeleri uyarınca sicilsiz olarak albaylığa terfi eden bir üye ile yarbay rütbesinde sicil aldıktan sonra üyeliğe seçilen bir hakim subay arasında, albaylığa terfi sırasında yeterliliğin ne şekilde belirleneceğine ve bunlar arasında kıdem sıralamasının ne şekilde yapılacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla ortada bir kanun boşluğunun söz konusu olduğu, dolayısıyla bu boşluğun idari yargı organınca doldurulması gerektiği, 357 sayılı Kanunun EK 5 ve EK 6 ncı maddeleri uyarınca, rütbe bekleme süresini tamamlamış, belirli suçlardan mahkum olmamış ve belirli disiplin cezalarından birini almamış olmak koşuluyla, AYİM ya da Askeri Yargıtay üyesi bir yarbayın rütbe bekleme süresi sonunda otomatikman albaylığa yükseltildiği, yarbaylıkta bir veya iki sicil alıp üye seçilenlerin terfileri yapılırken de, belirtilen yasa hükümleri gereğince bunların yarbay rütbesinde aldıkları sicil notlarına bakılmadan haklarında albaylığa terfi işlemi tesis edildiğine ve bu notların albaylığa yükseltilmede hiçbir katkısı olmadığına göre, bu iki üyenin yeterlik açısından birbirleri ile kıyaslandıkları tek hukuki yeterlik saptamasının, yarbaylığa yükselirken yapılan yeterlik derecelendirilmesi olduğu, bu nedenle bu iki hakim subay üye arasındaki kıdemin, yarbaylıkta ne ise albaylıkta da aynı olması gerektiği, 926 ve 357 sayılı Kanunların terfi ile ilgili hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinin, az çok böyle bir çözümü adil ve haklı gösterebileceği, böylelikle mevcut kanun boşluğunun bu şekilde doldurulması gerektiği sonucuna varılarak, üye seçilmeden önce yarbay rütbesinde alınan siciller albaylık rütbesi kıdem sıralamasında dikkate alınmamış ve bu davalarda tesis edilen işlemlerin iptaline karar verilmiştir. (AYİM. Drl. Krl. 9.6.1994 tarih ve 1994/29176, 9.6.1994 tarih ve 1994/31207, 6.7.1995 tarih ve 1995/1314 Esas ve Karar sayılı kararları).
Bu dava nedeniyle yeniden konuyu irdeleyip tartışan kurulumuz çoğunluğu, Askeri Yüksek Mahkemelerin yarbay rütbesinde sicil almadan ve sicil aldıktan sonra seçilen üyeleri arasındaki albaylık rütbe yeterliliğinin nasıl belirleneceği ve kıdem sıralamasının ne şekilde yapılacağına ilişkin mevzuatta bir hüküm bulunmadığı ve bu konuda bir kanun boşluğu olduğuna ilişkin belirtilen Daireler Kurulu kararlarındaki düşünceyi paylaşmış, ancak aşağıdaki gerekçelerle söz konusu kararlardaki boşluk doldurma yöntemini benimsemeyerek, daha adil ve gerçekçi olduğu değerlendirilen bir kabulle sonuca ulaşmıştır.
Bilindiği üzere, yasa kurallarının oluşturduğu demet, hiçbir boşluğu olmayan bir norm sistemi meydana getiremez. Eksiksiz olması için ne kadar özen gösterilirse gösterilsin, bir norm sisteminde daima boşluklar olacaktır. Çünkü, yasa koyucular yaşam olaylarının bütününü, özellikle toplumun gelecekteki oluşumunu ve bundan doğacak ilişkilerin tamamını öngörerek yasa yapamazlar. Bu durumda yasaların boşluklar içermesi, yani yasanın yapılışında öngörülmedikleri için belli konuları ya da ilişkileri çözecek yasa kurallarının konulmaması kaçınılmaz bir olgudur. (Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul 1985, s. 155). Bu konuda yangıca düşen görev ise her ikisi de yasaca korunan iki menfaatten birinin ötekine üstün bulunduğunu boşluk doldurma yöntemiyle belirlemek ve bu çatışan değerlerden hangisinin hukuka uygun olduğunu tesbit etmektir. Yargıç, bu fonksiyonu ifa ederken genel olarak Medeni Kanunun 1 nci maddesi uyarınca ölçütleri hukuk yaratmada başvurulan ölçütleri uygulayacak; kanunun kıyas yoluyla uygulanmasından yararlanacak, buna imkan olmazsa hukukun genel ilkelerine, mukayeseli hukuka, toplumun hukuk duygusuna, hakseverlik ve adalet esaslarına başvuracaktır. (Selim Kaneti, Çatışan Değerlerin Tartılmasına Dayanan Hukuka Uygunluk, Danıştay Dergisi S. 34135, Ankara 1979, s. 12). Diğer bir deyişle, kanunda boşluk yargıcın bir değer yargısına dayanacaktır. Ayrıca yargıç böyle bir kural koyarken öğretideki görüşlerden ve önceki yargı kararlarından da yararlanacaktır. Yargıç hukuki sorunun değişik çözümlerini ve bunların yarar ve zararlarını, çatışan ve korunmaya değer menfaatleri genel, soyut ve objektif bir şekilde değerlendirecek, bunlar arasından en adil, pratik, hayatın gereklerine en uygun, mevcut hukuk sistemi içinde yama gibi durmayacak, onunla bütünleşebilecek, hukuki istikrarı bozmayacak olan çözümü tercih edecektir. Etik doğruluğu sağlayacak olan bu tercih, mantıki doğruluğu sağlayacak şekilde açık, kesin, tam olarak metin haline getirilecektir. (Yaşar Karayalçın, Hukukta Öğretim Kaynaklar Metodu 4. Bası, Ankara 1994, s. 109). Ancak, burada hemen belirtmek gerekir ki hakimin bu yoldaki boşluk doldurucu kararı, sadece önüne getirilen söz konusu somut soruna bir çözüm getirmiştir ve bu çözüm, o olaya uygulanmakla son bulmuştur. Yani, boşluk doldurucu bu kural bir hukuk kuralının soyutluk (devamlılık) ve genellik niteliklerinden yoksundur. Bu nedenledir ki, hakimin (ve doğal olarak idare hakiminin) söz konusu kural koyma yetkisi ile getirdiği çözüm, koyduğu kural, gerçek anlamda bir hukuk kaynağı oluşturmaz. (Mesut Önen, Hukukun Temel Kavramları, İstanbul 1991, s. 115).
Yine öğretide üzerinde ittifakla birleşildiği üzere, kanun boşluklarının doldurulması, uygulama ve bilimin en güç sorunlarından birini teşkil eder. Adli Yargı alanında gücünü yasadan (Medeni Kanun Madde 1) alan kanun boşluğunu doldurma müessesesi, idari yargıda da geniş ölçüde uygulama alanı bulmakta, ancak idare hukukunun içtihatlığı nedeniyle, bu konuda bir yasal norm bulunmamaktadır. Gerçekten, hukuk, yasalar ve adalet başta olmak üzere bütün öteki öğeleri hammadde olarak işlemek ve kullanmak suretiyle asıl üreten yargı yerleri olduğuna göre; yöntemine uygun şekilde bu yetkinin idare hakimince de kullanılacağında şüphe yoktur. Nitekim mahkememizce de bu yetkinin önüne gelen pek çok dava nedeniyle kullanıldığı ve mevcut boşlukların davasına özgü boşluk doldurma yöntemi suretiyle doldurulduğu görülmektedir. (Bu konudaki AYİM karar örnekleri için bkz. Serdar Özgüldür, Yorum Hukuk Yaratma Kanun Boşluğunu Doldurma ve Askeri Yüksek idare Mahkemesi Uygulaması, AYİM Dergisi, S. 7, Kitap 1, Ankara 1993, ss. 6776).
Bu konudaki kuramsal açıklamaları daha fazla uzatmadan bir Askeri Yüksek İdare Mahkemesi içtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinden alıntı yapılmasında yarar görülmektedir.
... Hakimin mevcut yasa boşluklarını önüne gelen ve çözmek zorunda olduğu somut olguya hasren doldurması asli görevlerindendir. Kanun boşluğu vardır gerekçesiyle davayı görmezlikten gelemez. Boşluk, doldurma yetkisinin, hudutları çerçevesinde hukuk yaratmak için kullanılması 'Yargıçlar Oligarşisi' veya 'Hakimler Devleti' ne geçiş olarak nitelendirilemez. Çağdaş tüm hukuk sistemlerinin hakime tanıdığı bu yetki, hukuku statüko ve ataviklikten kurtararak, yaşanan zamana ayak uydurmak, yavaş kalışını önlemek, dinamikliğini sağlamaya matuftur. Haklılığı ve yerindeliği belli olan bir yetkinin zamanında kullanılmaması, hukuk adına giderilmesi ve karşılanması güç zararlar doğurabileceği gibi, hukuka olan güven ve saygınlık duygularını da zedeleyebilecektir. Hakini, kanun boşluğunu doldururken hiçbir zaman kanun koyucu sıfatıyla genel, objektif, soyut ve gayri şahsi kural koyma yoluna gitmeyecektir. Kanunda bulunan boşluğu, önüne gelen uyuşmazlığa hasren dolduracaktır. Bu işlevini, önce yasanın kuralını amaçsal yöntemlerle yorumlayarak, buna karşın kuralı olguya uygulayamaz ise boşluğu kural koyup doldurmak suretiyle yerine getirecektir... Görevin usulüne ve kanuna uygun biçimde yerine getirilmesi, kanunun üstün çıkmak, kanuna karşın kural koymak şeklinde değerlendirilemez... (AYİM. Genel Kurulunun 6.12.1990 tarih ve E. 1990/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı; R.G. 5.7.1991, S. 20920).
Kanun boşluğu ve kanun boşluğunu doldurmaya ilişkin bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; dava konusunun çözümüne esas olmak üzere mevzuatın hiçbir hüküm taşımadığı ve yasa koyucunun sorunu öngörememesinden kaynaklanan bu boşluğun, Anayasanın 36 ncı maddesi uyarınca mahkememizin görevi içinde olması itibariyle, yine mahkememizce doldurulması gerektiği tabiidir. Ancak, hangi kural koyulmalıdır ki, en adil, pratik, hayatın gereklerine en uygun, mevcut hukuk sistemi ile bütünleşebilecek, hukuki istikrarı bozmayacak bir çözüme ulaşılabilsin.
Kurulumuz çoğunluğu, Daireler Kurulunun daha önce sonuçlandırdığı benzer üç davadaki boşluk doldurma yöntemini benimsememiş ve Askeri Yüksek Mahkemeler üyeliğe seçilmeden önce yarbay rütbesinde 926 sayılı Kanun ve Subay Sicil Yönetmeliği ile 357 sayılı Kanun hükümleri uyarınca alınmış olan sicillerin, albaylık rütbe yeterliliğinde hiç dikkate alınmamasını yukarıda açıklanan ilke ve kurallarla bağdaşır görmemiş ve dışarıda yarbay rütbesinde sicil aldıktan sonra üye seçilen bir askeri hakimin 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun EK5 ve EK6 ncı maddeleri ile 926 sayılı Kanunun 54'ncü maddesi gereğince general amiralliğe terfi sırasında dikkate alınmak ve değerlendirilmek zorunluluğu bulunan bu sicillerinin, albaylığa terfi sırasında sanki hiç alınmamış gibi kabulünü, telifi mümkün olmayan bir çelişki olarak görmüştür. Ne var ki sorunun esas can alıcı yönü, yarbay rütbesinde hiç sicil almadan üye seçilen bir hakim subay ile yarbaylıkta sicil alarak üye seçilen diğer bir hakim subay arasındaki kıdem sıralamasının ne şekilde yapılacağı teşkil ettiğinden; salt yarbaylıkta sicil aldığı için bu hakim subayın, yarbaylık sicili olmayan hakim subayın önüne geçirilerek ondan kıdemli sayılması da düşünülemez. Gerçekten, yarbay rütbesine yükselmesinin hemen akabinde Askeri Yüksek Mahkemelerce üye adaylığına seçilen ve akabinde Cumhurbaşkanınca üyeliğe ataması yapılan bir hakim subayın bu liyakati ve başarısının, onun aleyhine değerlendirilmesi düşüncesi hukukilikten uzak, katı ve şekilci bir yaklaşım teşkil eder. Çünkü üyeye sicil verilememesi bir Anayasa Mahkemesi kararına dayalı olduğundan; sicil alamama kıdem sıralamasında otomatik olarak sicili olanın arkasında bulunmayı gerektirmez.
Şu halde, bu boşluğun yöntemine uygun ve mümkün olabilen en adil şekilde doldurulması zorunludur. Kurulumuz çoğunluğu, yarbay rütbesinde hiç sicili bulunmadan üye seçilen bir hakim subayla, bu rütbede sicil aldıktan sonra üyeliğe seçilen aynı kuvvet, rütbe, sınıf ve nasıplı diğer bir hakim subay arasındaki albay rütbesindeki kıdem sıralamasının belirlenmesinde; her iki subayın binbaşı ve yarbay (varsa) rütbelerinde aldıkları sicillerin ortalamasının, sicil sayısına bölünmesi sonucu çıkacak sicil notunun yüksekliğinin esas alınması gerektiği ve mevcut hukuki boşluğun bu şekilde doldurulması gerektiği sonuç ve kanısına ulaşmıştır. Bu durumda, yarbay rütbesinde hiç sicil almadan üye seçilen bir hakim subayın albaylık rütbe yeterliliği, binbaşı rütbesinde aldığı sicillerin ortalamasının sicil sayısına bölünmesi suretiyle belirlenecek; yarbay rütbesinde sicil alarak üye seçilen bir hakim subayın albaylık rütbe yeterliliği ise binbaşı ve yarbay rütbesinde aldığı siciller ortalamasının, sicil sayısına bölünmesi sonucu ortaya çıkacaktır. Çıkan bu sonuçlara göre de, hangisinin notu diğerinden yüksekse, o üye, diğerinden daha kıdemli sayılacak ve kıdem sıralaması da buna göre olacaktır.
Hak, Alb. İlhami Uğur YILMAZ ile Hv. Hak. Alb. Adnan ALTIN, bu boşluk doldurma yöntemine katılmamış ve Daireler Kurulunun önceki kararlarındaki yöntemin esas alınması gerektiğini ileri sürerek bu hususta karşı oy kullanmışlardır.
Hak. Alb. Sezai AYDINALP ise, ortada bir hukuki boşluk bulunmadığı görüşlü ile davaya esastan karşı oy kullanmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacı ile kıdem sıralamasında önüne geçtiğini belirterek emsal gösterdiği Askeri Yargıtay üyesi Hak. Alb. (A) arasındaki albaylık rütbe kıdem sıralamasının yapılmasında, yukarıda belirtildiği şekilde her iki üyenin durumlarına göre yeterlik notlarının belirlenmesi ve sonucuna göre kıdemli olanın tespit edilerek kıdem sıralamasının buna göre yapılması gerekirken, yarbaylıkta sicili bulunan üyenin, yarbaylık sicili bulunmayan davacıdan daha kıdemli sayılarak, kıdem sıralamasının bu şekilde yapılması işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı görüldüğünden İPTALİNE,
Yargılama giderlerinin 1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi gereğince davalı idareye YÜKLENMESİNE, 188.500 TL. (Yüzseksensekizbin beşyüz TL.) başvurma harcı ile 252.400 TL. (İkiyüzelliikibin dörtyüz TL.) ilam harcının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
Boşluk doldurma konusunda Hak. Alb. İlhami Uğur YILMAZ ile Hv. Hak. Alb. Adnan ALTIN'ın farklı görüşleriyle, esasta ise ortada hukuki boşluk bulunmayıp davanın reddi gerektiğine ilişkin Hak. Alb. Sezai AYDINALP'in karşıoyuyla ve OYÇOKLUĞUYLA,
KARŞIOY GEREKÇESİ
Askeri Yüksek idare Mahkemesi Daireler Kurulunun 9.6.1994 tarih ve 1994/29176, 9.6.1994 tarih ve 1994/3ÜH207 ve 6.7.1915 tarih ve İ995/ 1314 Esas ve Karar sayılı kararlarında belirtilen ve bu kararın gerekçesinde de özetine yer verilen boşluk doldurma yönteminin bu davada da esas alınması gerektiği ve davacı ile emsal gösterdiği Askeri Yargıtay üyesi arasındaki albaylık rütbesi kıdem sıralamasının, her iki hakim subayın yarbay rütbesi sıralamasındaki gibi esas alınarak tespiti ve buna göre de işlemin iptali gerektiği kanısında olduğumuzdan; çoğunluğun boşluk doldurma yöntemine iştirak edemiyoruz. 4.4.1996
KARŞIOY GEREKÇEM
Davacı Hak. Alb. (B) hakkında tesis olunan hükme aşağıda belirttiğim nedenlerle karşı oy kullanmış bulunuyorum:
1. Çoğunluğun verdiği karar, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun Yeterlik Derecesi ilkesiyle ilgili 36/k maddesine kesinlikle aykırıdır.
Uyuşmazlığın çözümünde hakim, yasa hükümleriyle bağlıdır. Uyuşmazlıkların çözümünde öncelikle konuyla ilgili yasanın ne dediğinin belirlenmesi zorunluluğu vardır.
926 sayılı TSK. Personel Kanunun madde: 3. bend (k):
YETERLİK DERECESİ: Sicil notu ortalamalarına göre AYNI SINIF VE RÜTBEDE terfi sırasında olan SUBAYLARIN ve ASTSUBAYLARIN kendi aralarındaki derecelenmeleridir.
Görüldüğü üzere, burada tüm aynı rütbe, aynı sınıf ve nasıplı subaylar yönünden yeterlik derecesi sıralaması yapılması öngörülmektedir. Diğer bir anlatımla, yeterlik derecesinden bahsedildiğinde:
A) Aynı Kuvvete mensup,
B) Aynı Sınıfta,
C) Aynı Rütbe' de,
D) Aynı Nasıp' ta,
olan TÜM SUBAYLAR, BİRLİKTE bir SIRALAMAYA tabi tutulacaktır. Bu sıralama ise Sicil Notu Ortalaması na göre yapılacaktır. Sicil Notu Ortalaması ise yine 3 ncü maddenin (n) bendinde tanımlanmıştır:
SİCİL NOTU ORTALAMASI: Subayların ve astsubayların BEKLEME SÜRELERİNE ait muteber sicil notlarının ortalamasıdır.
Sicil Notu Ortalaması kavramının içeriğinin no olduğu hususunun açıklığa kavuşturulması gerekir.
Pek tabiidir ki bahse konu sicil notu ortalaması bir üst rütbeye yükselirken bulunulan rütbenin (bekleme süresine ait) sicil notları ortalamasıdır. Örneğin, yarbaylık yeterlik derecesi binbaşılık rütbesine ait sicillerin ortalamasıdır. Keza, albaylık yeterlik derecesi yarbaylık rütbesinde alınan sicil/sicillerin ortalamasıdır. Zannediyorum ki çoğunluğun da bu yasal düzenlemeye karşı aksi yolda bir görüşleri bulunmamaktadır.
Sorun, albaylık yeterlik derecesini saptanmasında yarbaylık rütbesinde hakkında hiç sicil belgesi düzenlenmeyen yüksek yargı organı (Askeri Yargıtay ve AYİM) üyeleri yönünden çıkmaktadır.
Öncelikle ifade olunmalıdır ki bir hakim albayın yarbaylık rütbesinde bir, iki veya üç 'adet sicil varsa artık bu sicillerinin ortalaması onun yeterlik derecesi dir. Belirlenen bu yeterlik derecesinden o hakim albayı mahrum etmek 926 sayılı Yasanın yeterlik derecesiyle ilgili emredici hükmüne kesin aykırılık teşkil eder. Bu yeterlik derecesini kabul etmemek ne idarenin, ne de yargının iktidarındadır. Belirlenen bu yeterlik derecesi o hakim albay için artık yasanın tanıdığı kazanılmış bir hak tır. Bu hakkı ortadan kaldıracak ya da zayıflatacak, olumsuz yönde etkileyecek sair görüşlerin hiçbir yasal dayanağı olmadığı çok açık bir keyfiyettir.
Gelelim, yarbay rütbesinde hakkında hiç sicil belgesi düzenlenmeden yüksek yargı organı üyeliğine seçilenlerin durumuna: Bu grupta olan hakim albayların albaylık yeterlik derecelerinin saptanmasında, haklarında hiçbir sicil belgesi olmadığından, sorun çıkmaktadır. Anayasa Mahkemesinin Askeri Yargıtay Başkan, II. Başkan, Başsavcı ve Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden 1974 yılında, Askeri Yüksek idare Mahkemesi Başkan, Başsavcı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden 1977 yılında verilen ve idari sicilin Anayasaya aykırı olduğundan iptal etmesine ilişkin kararlarından sonra Askeri Yargıtay ve AYİM. Başkan ve Üyelerine idari sicil (subay sicil belgesi) düzenlenmemektedir. Mesleki sicil belgesi de düzenlenmeyen adı geçen yüksek yargı organı başkan ve üyelerinin albaylık yeterlik derecesinin saptanmasında ne şekilde hareket edileceği sorun olmuştur.
İdare, anılan gruptaki albayların idari sicilleri bulunmadığından onları zorunlu olarak sicil alan albayların en sonuna almış ve kıdem sıra intihabını öyle hazırlamıştır.
Bu konuda AYİM' in verdiği kararlara göz atarsak birlik ve beraberlik olmadığı ve çelişkili oldukları görülmektedir.
1. BİRİNCİ GRUP KARARLAR
Birinci grupta üç adet kanar göze çarpmaktadır: AYİM. Drl. Krl. nun 9.6.1994, 29/176; 9.6.1994, 31/207 ve 6.7.1995 13/14 (Bu son karar hakkında karar düzeltme istemi olup henüz istem hakkında bir karar verilmemiştir). Bu kararların hepsinde, yarbaylık rütbesinde sicili olmayan albayların yeterlik derecelerinin binbaşılık rütbesine ait sicillerin ortalamasına göre belirleneceğini içtihat etmiştir. Aynı içtihat bununla yetinmemiş, yarbaylık rütbesinde sicilleri olan hakim albayların sicillerini, yeterlik derecesi yönünden, yok hükmünde saymış, hiç kimse almamıştır. O nedenledir ki bu kanarlara katılmak mümkün görülmemektedir.
Anılan kararlar, öncelikle 926 sayılı Yasanın açık ve net olan yeterlik derecesini tanımlayan 3/k maddesinin hükmüne aykırıdır. Yarbaylıkta hiç sicil almayan hakim albayın binbaşılık sicilleri ortalamasının aynen yarbaylık sicili gibi kabulüne ilişkin bir yasa hükmü yoktur. Keza, albaylık yeterlik derecesinin binbaşılık sicilleri ortalamasına göre hesap edileceğine ilişkin bir yasa maddesi bulunmamaktadır. Bu içtihatlarla bir nevi yasa koyucu yerine geçilmiş, genel ve soyut bir kural konmuş ve idare böyle bir uygulama, yapmaya, işlem tesis etmeye zorlamamıştır. Hal böyle olunca aynı rütbe ve aynı nasıplı hakim albaylar yönünden tam bir kaos hali doğmuş bulunmaktadır. Zira idare, sadece dava açan davacılar ve onların bahsimi ettiği albay yönünden değil, aynı kuvvet, aynı sınıf, aynı rütbe ve aynı nasıplı tüm hakim albaylar yönünden bir sıralama yapmak mecburiyetindedir. Bunu yasa emretmektedir. Zira idare yeterlik derecesi sıralaması yaparken Askeri Yargıtay, AYİM ve yerel mahkeme, idari görev ayrımı yapamayacak, TÜM aynı rütbe ve aynı nasıplı hakini albayları birlikte kıdem sırasına sokmak durumundadır. AYİM içtihadında ben önüme gelen uyuşmazlığı çözenim, gerisine karışmam şeklindeki yaklaşıma katılmak kesinlikle ve hukuken mümkün değildir.
Öncelikle ifade olunmalıdır ki yarbaylık rütbesinde alınan bir, iki ya da üç yıla ait sicilleri yok saymak suretiyle yeterlik derecesi tanımına ait 3/k maddesini aşmak, bu maddeyi by pass yapmak pozitif hukuk açısından olası değildir. Yasa maddesini ister beğenelim, ister beğenmeyelim, bu madde vardır ve halen yürürlüktedir. Hakim de bu maddeyi tadil etme yetkisine sahip bulunmamaktadır. Yasa hükmü uygulamada yetersiz yahut ihtiyaca cevap vermiyor bulunabilir. O zaman o yasa maddesini değiştirmek, kaldırmak ve yeni bir yasa maddesi kabul etmek yargı organının değil, yasama organının görev alanına girer. Yargı, yasama organının görev alanına girerek bir nevi yasama faaliyeti ne girerse o takdirde Montesquieu'den beri meşhur olan Kuvvetler Ayrılığı ilkesi yerini Kuvvetler Birliği ilkesine ulaşılır ki bu durum mevcut 1982 Anayasası'na da aykırı olur. Ortada hukuki boşluk yoktur. Yasal düzenleme vardır. Ancak bu yasal düzenleme adil bulunmuyorsa bunun çözüm yöntemi yine yasama organının getireceği yasama faaliyeti de olacaktır, yoksa yargının bu yetkiyi kullanmasıyla değil.
2. İKİNCİ KARAR
Bu konuda, verilen bir başka karar da çoğunluğun verdiği ve yine kesinlikle katılamadığım işbu karardır.
Çoğunluk, bu kararda da, yine kanun boşluğu var deyip bu boşluğu ilk grup kararlardan tamamen farklı bir görüşle doldurmuş tur.
Bu kanar yeterlik derecesi kavramına tamamen başka bir boyut kazandırmıştır. Bu içtihatta yarbaylıkta hiç sicil almayanların binbaşılık sicilleri ortalaması, yarbaylıkta sicili olan albayların ise binbaşılık ve yarbaylık sicilleri ortalaması esas alınarak yeterlik derecesi bulunacağım kabul etmiştir.
Bu kabul, bu kanun boşluğu doldurma şekli de kanunun 3/k maddesinin açık hükmüne aykırıdır.
Öncelikle ifade edelim ki birinci grup kararlar nasıl kanuna aykırı ise bu karar da hem ilk grup kararlara, hem de kanuna aykırıdır. Yasanın yeterlik derecesini tanımlayan 3/k maddesi değişmediği sürece davalı idarenin yaptığı uygulama dışında bir uygulamaya yol açacak her karar kanuna aykırı olacaktır.
Sorun yasa boşluğu kavramının hukuki boşluk kavramıyla olan farklılığın gözardı edilmesinden kaynaklanmaktadır. Sorun, Türk Pozitif hukukunda Kara Avrupası hukukunun uygulandığı gerçeğinin fark edilmemesinden kaynaklanmaktadır.
Bilindiği üzere, Türk idare Hukuku Kara Avrupası hukukunu uygulamaktadır. Yoksa İngiltere ve Amerika'nın başında olduğu Anglo Sakson hukuku uygulanmamaktadır. Türkiye'de Amerika'daki tek yüksek mahkeme olan Supreme Court un yaptığını bizdeki yargı organları yapamaz. Zira Amerikan hukuk düzeninde yargıç her alanda hukuk yaratma yetkisiyle donatılmış bulunmaktadır. Anılan yüksek mahkeme, Anayasa'da yer almış olan tek kural olan due process den hareketle Hukuk Devleti ni bütün boyutlarıyla gerçekleştirebilme olanağına sahiptir (Bkz. Prof. Dr. il Han ÖZAY, ikinci Bine Kavuşurken Gün ışığında Yönetim, İstanbul 1986, s. 349).
HAKİMİN HUKUK YARATMASI
Hakimin Hukuk Yaratması Türk Medeni Kanunu'nun l nei maddesinde yasal dayanağı m bulmuş olup hakim bu madde kapsamını aşmaksızın kural koyabilecektir.
TMK. Madde: 1 Kanun, lafzıyla veya ruhuyla temas ettiği bütün meselelerde meridir. Hakkında kanuni bir hüküm bulunmayan meselede hakim örf ve adete göre, örf ve adet dahi yoksa kendisi vazıı kanun olsaydı bu meseleye dair nasıl bir kaide vazedecek idiyse ona göre hükmeder. Hakim hükümlerinde ilmi içtihatlardan ve kazai kararlardan istifade eder.
Bu maddeyi analiz ettiğimizde şu ilkelerin varlığını görürüz:
1. (Kanunun açık ve net hükmü varken sübjektif değerlendirmelere gidilemez. Örneğin yeterlik derecesi konusunda yasada açık ve net emir hüküm varken artık bu madde ihtiyaca cevap vermiyor deyip yeni ve mevcut hükmü tadil eder, (değiştirir) nitelikte bir kural ihdas edilemez; buna hakim yetkisi yoktur.
2. Kanunda açık bir hüküm yoksa, hakim uyuşmazlığı çözmekten kaçınamayacağından ((bakınız Anayasa m. 36, II) bu takdirde o konuda toplumda yerleşik bir örf ve adet kuralı olup olmadığını araştıracaktır. Örneğin nişanın bozulmasından sonra takılan takıların iadesi konusunda yasada bir hüküm yoksa hakim o toplumda örf ve adetin olup olmadığını araştırır, varsa hükmünü bu örf ve adete göre verir.
3. Örf ve aldat do yoksa hakim hükmünü şu kurala göre verecektir: ... KENDİSİ VAZII KANUN OLSAYDI BU MESELEYE DAİR NASIL BİR KAİDE VAZEDECEK İDİYSE ONA GÖRE HÜKMEDER (Türk Medeni Kanunu, madde 1, cümle 2).
Demek oluyor ki bu halde hakimin kanunda bir hüküm olmaması durumunda hukuk kuralı koymamasının koşullan şunlardır:
Bir konu öncelikle kanun koyucunun kabul edeceği bir kanuna ihtiyaç gösteriyorsa hakim burada hukuki boşluk var, yasa boşluğu var gibi gerekçelerle kanun koyucu yerine geçmeyecektir. Örneğin 3815 sayılı yasa ile astsubaylara 2 nci derece 6 nci kademesinde olmak, bu kademede bir yılı tamamlamış bulunmak ve en son altı yılın sicil notlarının ortalamasının 90 ve daha yukarısını tutturması halinde 1 nci dereceye yükselme hakkı tanımaktadır. Aynı rütbede ve aynı nasıpta iki astsubaydan biri anılan yasanın yürürlüğe girdiği tarihten bir gün önce, diğeri de yasanın yürürlüğe girdiği gün emekli olsa, emeklilik tarihleri arasında 24 saat bile geçmediği halde, bu iki astsubaydan ilki 3815 sayılı yasadan yararlanamamakta, diğeri ise yararlanmaktadır. Gerekçe şudur: Yasa, emekli olanlara bu hakkı tanımıyor. Peki her ikisi de 24 saat zarfında birlikte emekli olmuşlar, ortada bir eşitsizlik yok mudur? Hangi mantıki gerekçe bu eşitsizliği haklı kılabilir? Bu tür örnekler tabiatıyla çoğaltılabilir. Görüldüğü üzere Yargı bu eşitsizliği kendisi giderememektedir. Konu, yasa koyucu nun tasarrufundadır. Hakim, ortada eşitsizlik var, yasa koyucu bu durumu düzenlememiş deyip kendisi hukuk yaratma, kanun boşluğu doldurma, adalet, hak ve nısfet kavramlardan hareketle bu eşitsizliği gideremez. Esasen AYİM kararlan bu konuda istikrar bulmuş durumda olup 3815 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce emekli olan astsubayların açtıkları davaları reddetmektir.
Hak ve nisfetle ilgili Medeni Kanunun 4. maddesi çok açıktır: Kanun takdir hakkı verdiği ve icabı hale yahut muhik sebeplere nazaran hüküm vermekle mükellef tuttuğu hususlarda hakim, hak ve nisfetle hükmeder. idare hukukunda ise yasaya ihtiyaç gösteren konularda hakim sırf adalet, eşitlik, hak ve nisfet gibi hukukun genel, kapsam ve sınırları kişiden kişiye değişen kurallarıyla kural vazetme yetkisine Saklı değildir. Anılan yasa ve madde böyle bir yoruma olanak tanımamaktadır. Nitekim bu görüşümüz bu olayda açıkça doğrulanmaktadır. Zira ilk gruptaki 3 adet karar sadece binbaşılık rütbesindeki sicilleri kıyaslayalım, bu adil olur derken bu son karar binbaşılık artı yarbaylık sicilleri ortalaması ilkesini kabul etme yoluna gitmiş, bu öneri ve kabulü daha adil bulmuştur. Yarın bir başka AYİM kararının bu iki tür kararın dışında üçüncü bir esas kabul etmeyeceğini kimse garanti edemez. O halde durum şudur: Yasa koyucunun tasarruf alanı ve takdir yetkisi içinde olan bir konuda hakim bir tercih kullanmamalıdır; kanımızca buna kesinlikle yetkisi bulunmamaktadır. Yargı, idarenin ve yasama organının takdir yetkisini kısıtlayacak karar veremez.
Görüldüğü üzere, hakimin karardan kaçınmama gerekçesiyle yasa koyucu yerine geçmesi olgusu başkadır, mevcut kanun hükümleri içinde yorum yoluna gitmesi yine başkadır. Keza, özel hukukta uyuşmazlıkların mevcut genel düzenleyici normlarla düzenlenmesi ve boşluk durumunda hakimin hukuk yaratması olgusu yine başkadır.
Bu gerçekleri böylece belirttikten sonra Medeni Kanunun 1 nci maddesindeki koşulları incelemeye devam edebiliriz.
Çoğunluk, daha önceki ilk grup kararlardaki bir gerekçeyi de benimseyerek hakimin hukuk yaratmasında yasaya tamamen aykırı bir esası kabul etmiş bulunmaktadır: ...bir kanun boşluğu olduğuna ilişkin belirtilen Daireler Kurulu kararlarındaki düşünceyi paylaşmış, ancak aşağıdaki gerekçelerle söz konusu kararlardaki boşluk doldurma yöntemini benimseyerek, daha adil ve gerçekçi olduğu değerlendirilen bir kabulle sonuca ulaşmıştır (Bakınız karar, sahife 5).
Hemen ifade etmeliyiz ki çoğunluk görüşü ortada bir Kanun boşluğu olduğunu kabul etmekte, ancak kanun boşluğunun doldurulma yöntemlini adil ve gerçekçi bulmayarak reddetmektedir.
Görülmektedir ki, her hakim, her hakimler kurulu önüne gelen uyuşmazlıkta bir kural koymakta, ancak bunların biri diğerine uymamaktadır. Halbuki yasa aynı yasa, madde aynı maddedir. 926 sayılı Yasanın 3/k maddesi hep aynıdır, hiçbir değişikliğe uğramamıştır. Yasa maddesini bir kenara bırakıp onu tadil eden yeni yasa kuralı konulduğunda ise her hakim/her hakimler kurulunun değişik öneri, değişik adalet ve değişik gerçeklik görüşleri olacağı doğaldır. Hatta Başsavcılık Düşüncesi nde bir üçüncü görüş dahil adil ve daha gerçekçi olarak önerilmiş bulunmaktadır. Başsavcılığa göre yarbaylıkta sicili olmayan hakim yarbayların kendileriyle aynı nasıplı olan ve fakat yarbaylık sicili olan Askeri Yargıtay ve AYİM üyelerinin üsteğmenlik (teğmenliği katmıyor), yüzbaşılık, binbaşılık ve yarbaylık rütbelerinde ne kadar sicilleri varsa onların tamamının ortalamasına göre yeterlik derecesi saptansın denmektedir. Tabii Başsavcılığın bu görüşü de yine hem yasanın 3/k maddesine aykırı olma niteliğini korumaktadır. Zira bu görüşte de AYİM ve Askeri Yargıtay üyesi olmayan ve fakat onlarla aynı rütbe ve nasıplı olan askeri hakim albayları dışlayan bir yöntem kabulü söz konusudur. Bu durum ise üye olanlarla üye olmayanları birbirinden ayıran, tamamen yasaya aykırı bir esas kabulü sonucunu doğurmaktadır. 926 sayılı Yasanın 3/k maddesi Askeri Yargıtay, AYİM ve yerel mahkemeler ile idari görevlerde görev yapan tüm Askeri Hakim subayların (tabii aynı kuvvet, aynı sınıf, aynı rütbe ve aynı nasıplı olacak) sıralanmalarını yeterlik derecesi olarak nitelendirmektedir. Bölük pörçük, ayrı gruplar halinde bir yeterlik derecesi olamaz.
Demek oluyor ki, ilk üç karar, mevcut bu karar ve diğer görüşler (Örn. Başsavcılık görüşü) birer kabul şeklidir, yoksa çoğunluğun bu kararla nitelendirdiği gibi bir yöntem söz konusu değildir. Ortada yöntem farkı değil kabul farkı vardır. Zira yöntem hep aynı olmuştur bu kararlarda. Hepsinde de yeni bir kural kabulü vardır.
Çoğunluk, hem yeni bir kural ihdas etmekte, ham de kural koymadığını, sadece önüne gelen uyuşmazlığı çözmekle yetindiğini belirterek büyük bir çelişkiye düşmüştür. Bu durum ise yasanın açık hükmüne aykırıdır. Çoğunluk kararında ...boşluk doldurucu bu kural bir hukuk kuralının soyutluk (devamlılık) ve genellik niteliklerinden yoksundur. Bu nedenledir ki hakimin ve doğal olarak idare hakiminin söz konusu kural koyma yetkisi ile getirdiği çözüm, koyduğu kural, gerçek anlamda bir hukuk kaynağı oluşturmaz (Bakınız karar, sahife 6) şeklindeki görüşe katılma olanağı, Medeni Kanun'un çok açık ve net hükmü karşısında, mümkün olmamak gerekir. Zira anılan yasa, kural koymanın esaslarını çok net surette ortaya koymuştur:
KENDİSİ VAZII KANUN OLSAYDI BU MESELEYE DAİR NASIL BİR KAİDE VAZEDECEK İDİYSE...
Görülüyor ki hakim kendisini kanun koyucu yerine koyacak ve bir KAİDE kabul edecektir. Kanun vazıı nasıl hareket eder? Sübjektif, kişilere göre bugün böyle, yarın başka bir kabul içinde olacak şekilde mi, yoksa genel, soyut, herkese uygulanabilir, devamlı bir kuralı bir kaide mi kabul eder? Hakim, tıpkı kanun vazıı gibi kural koyacaktır. Yoksa çoğunluğun kabul ettiği gibi olayına özgü, sadece tek bir kararla sınırlı kural vazedemez. özellikle yeterlik derecesi gibi bir konuda hakim sadece dava açan kişileri değil, dava açmayan ve fakat HER AN DAVA AÇMA DURUMUNDA OLAN ve YETERLİK DERECESİ BİRLİKTE SAPTANACAK, SIRALAMAYA DAHİL OLACAK tüm hakim albayların durumunu gözönünde bulundurarak genel, soyut bir kaide vazetmek ve bu kaideyi görülmekte olan davada uygulamak zorundadır. Aynı nasıplı hakim albayların bir kısmına (A) kuralını, bir kısmına ise (B) kuralını uygulamayı teklif edememeliyiz.
Konuyu biraz daha açacak olursak: Aynı kuvvet, aynı sınıf, aynı rütbe ve aynı sınıfta olan 15 subay (örneğimizde hakim albay) olsun. Bunların 3 tanesi Askeri Yargıtay'da, 3 tanesi AYİM'de ve kalan 9 tanesi de yerel mahkeme ve idari görevlerde olan hakim albaylar olsunlar. 926 sayılı Yasanın 3/k maddesi bu 15 hakim albayın hepsinin birlikte tek bir listede kıdem sıralamasının yapılmasını amirdir Hakim, bir kural koyarken bu kuralı sadece dava açan ile davada adı geçen hakim yönünden değil ve fakat tüm aynı nasıplı 15 hakim albay yönünden kural koymak zorundadır. Bunu yapmaz ise işte o zaman tam bir kaos doğar. Zira dava açmayanın yeterlik derecesi sıralaması bu kararla etkilenecektir ve mutlak surette davalı idarenin yaptığı sıralama ve dolayısıyla hakkı zayi edecek ve hukuku bozulacaktır. Hakim, bir kural koyarken yerel mah: kemede yahut idari görevlerde olan aynı nasıplı hakim albayların durumu ve haklarını ketmetmemek zorundadır. Zira bu kişiler açılan bu davada, doğrudan ilgili kişilerdir. Özel hukuk ilişkilerinde, örneğin borç alacak uyuşmazlıklarında konulacak bir kural ile burada, yeterlik derecesi konusunda konulacak bir kural arasında çok şey farklıdır. Hakim, benim önüme dava gelmediği sürece ben uyuşmazlığı koyduğum bu kural ile çözdüm deyip olayı geçiştiremez. Hakim, yeterlik derecesiyle ilgili yasa hükmünü değiştirerek uygulayamaz. Hakim, her dava açan ile ilgili olarak değişik ilke getiremez.
AYİM, Askeri Yargıtay üyesi olanlar ile yerel mahkeme ve idari görevlerde bulunanlar arasında generallik değerlendirmesi ve kontenjanı nın farklı olması da konumuz olan yeterlik derecesi yle hiç ilgili değildir.
Sonuç itibariyle diyebiliriz ki çoğunluk bu kararıyla en adil ve yöntemine uygun boşluk doldurulduğunu ileri sürer ve hüküm tesis ederken birinci gruba dahil 3 karar da kendine göre en adil ve en doğru yöntemle boşluk doldurduğu iddiasındadır. Peki, bu durumda bu iki zıt karardan hangisi doğrudur ve en adildir?
Demek oluyor ki yargı, yasanın açık ve net hükmü ürürken, yasama organının yerine geçip kural vaz ederken, hakim (ve kurul) değişikliği sebebiyle farklı kabullere ulaşılabilmektedir.
Onun için diyoruz ki yasanın yeterlik derecesi ilgili açık ve net hükmüne itibar etmeliyiz, bu hükmün yeterli olmaması durumunda ise (örneğin yarbaylıkta hiç sicil almayanlar için) YASA KOYUCUNUN İRADESİ beklenmelidir. Aksi yöntemlerin kabulü hem uygulayıcıyı, hem yeterlikleri saptanacak aynı kuvvet, aynı sınıf, aynı rütbe ve aynı nasıplı albayların hukuki durumlarını, hak ve menfaatlerini alt üst eder. Lojman sırası, askeri servis otobüslerinde araç komutanlığı, birlikte yapılacak askeri toplantılar ve protokol gibi daha bir çok konularda kıdem in önemli olduğu yadsınamaz. Verilen bu karar ile bu konularda da tam bir karmaşa kaçınılmazdır.
Yasa koyucu bu konuda yeni bir düzenleme getirmemekle bilinçli davranmıştır; bu güne kadar (yarbayların yüksek yargı organlarına seçilmeleri 1982 yılında mümkün olmuştur) 14 yıllık suskunluğu anlamlıdır.
Konuyu muhtelif alternatiflerle örneklemek mümkündür.
Aynı Kuvvette, aynı sınıfta, aynı rütbede ve aynı nasıplı olan hakim albaylar A, B, C, D ve E kişileri olsunlar. Yarbaylık Yeterlik Albaylık Yeterlik Derecesi Yani Bnb. lik Sicil (Yani Yb. lik Sicil Hakim Subaylar: 'Notu Ortalaması): Notu Ortalaması):
A (Yerel mahkeme hakimi veya As. Yargıtay veya AYİM. Üyesi olup yarbaylıkta sicili var) 100 90
B (As. Yargıtay veya AYİM. Üyesi olup yarbaylıkta sicili yok) 99
C (Yerel Mahkeme Hakimi) 89 91
D (As. Yargıtay veya AYİM. Üyesi olup yarbaylıkta sicili yok) 92
E (Yerel Mahkemelerde ve idari görev yerlerinde görevli Hakim Albaylar) 90 95
1. ALTERNATİF:
Binbaşılık sicil notu ortalamasına yani yarbaylık yeterlik derecesine itibar edilmesi ölçütü: Bu ölçüt kabul edilecek olursa (ki ölçüt AYİM in 1. Grupta saydığımız 3 adet kararıyla kabul edilmiştir) hakim albayların yeterlik derecesi sıralaması şöyle olacaktır:
A100, B90, C98, D92, E90
Bu ölçütün kabulü 926 sayılı Yasanın 3 ncü maddesinde tanımı bulunan yeterlik derecesi tanımlamasına aykırı olur. Zira albaylık yeterlik derecesi sadece yarbaylıkta alınan sicil notları toplamının sicil adedine bölünmesiyle ortaya çıkar, bunda kuşku bulunmamaktadır. Yarbaylık rütbesinde alman sicillerin yok sayılması mevcut yasa karşısında kesinlikle mümkün değildir.
2. ALTERNATİF:
Yarbaylıkta sicil almayan ile yarbaylıkta l, 2 ya da 3 yıl sicil alan hakim albayların yeterlik derecesi sıralamasını yaparken yarbaylıkta sicil alanların yarbaylık sicil notları ortalamasının esas alınması, yarbaylıkta hiç sicil almayanların ise binbaşılık sicilleri ortalamalarının esas alınarak gerekli sıralamanın yapılması ölçütü: Bu ölçüt esas alındığında örneğimizdeki askeri hakim albayların yeterlik dereceleri sıralamaları şöyle olacaktır:
B99, E95, D92, C91, A90
Bu ölçütün eleştirisi: Herşeyden önce bu ölçüt yukarıda belirtildiği üzere yine 926 sayılı Yasanın 3/k maddesindeki yeterlik derecesi tanımıyla bağdaşmayacaktır. Zira bu ölçüt ve alternatif Karma Yeterlik Derecesi tanımlaması getiren bir ölçüt olacaktır ki TSK. lerinde bugüne kadar görülmemiştir.
3. ALTERNATİF:
Yarbaylıkta hiç sicil almayanın binbaşılık sicil notu, yarbaylıkta sicil alanların ise binbaşılık ve yarbaylık sicillerinin ortalamalarının saptanması suretiyle yapılacak bir sıralamanın kabulü ölçütü (Çoğunluğun bu kararda kabul ettiği ölçüt): Bu ölçüt esas alındığında sıralama aşağıdaki şekilde olacaktır:
B99, A95, C94,5, E92,5, D92.
Bu ölçütün eleştirisi: Bu ölçütün de yeterlik derecesinin yasal tanımı ile uyuşmadığı, yasayı çiğnemeden bu ölçütün kabulünün mümkün olma
4. ALTERNATİF:
Teğmenlikten albaylığa kadar ne kadar sicil alınmış ise o sicillerin toplamının sicil adedine bölünmesi suretiyle bulunacak ortalamanın esas alınması ölçütü. Bu ölçüte göre A, B, C, D ve E'nin yeterlik derecesi yine farklı olacaktır. Bu ölçüt şu şekilde eleştirilebilir: Teğmen, üsteğmen, yüzbaşı, rütbesinde gençlik yıllarında normal düzeyde sicil alan bir hakim albay daha sonra binbaşılık ve ondan sonra da yarbaylık yıllarında giderek artan başarı durumuna göre sicil notları ortalamasını yükseltmiş olabilir. Tüm rütbelerdeki mevcut sicillerin ortalamasının alınması durumunda son yıllarda tam not ya da tam nota yakın sicil alan askeri hakimler böyle bir ölçütün tabiatıyla kendileri aleyhine olacağını ve bu ölçütün 926 sayılı Yasanın 3/k maddesinde tanımlanan ilkeye, yani üst rütbeye yükselirken sadece bir önceki rütbedeki yeterlik derecesinin (olayımızda yarbaylık yılları sicil notu ortalaması) esas alınacağına ilişkin yasa kuralına aykırı olur. Bu yoldaki vaki olabilecek itirazlar karşılanamaz duruma düşülebilecektir.
5. ALTERNATİF:
Yarbaylıkta alınan sicil notları ortalamasının alınması ölçütü: Bu ölçüt esas alındığında hakim albayların yeterlik derecesi sıralaması şöyle olacaktır:
E95, C91, A90, B Sicil yok (Binbaşılık sicil notu ortalaması: 99) Sicili Yok (Binbaşılık sicil notu ortalaması: 92)
Bu ölçüt 926 sayılı Yasanın 3/k maddesinde tanımı yapılan yeterlik derecesi tanımına uygun ve halen davalı idarenin de uzun yıllardan beri istikrar bulmuş uygulamasıdır. Mevcut yasa hükümleri dikkate alındığında davalı idarenin bu ölçüt dışına çıkmasına olanak yoktur.
Yalnız hemen ifade edilmelidir ki çoğunluğun hukuki boşluk dediği durum bu alternatifte B ve D adli hakim albaylar yönünden söz konusudur. Çünkü her iki albay da yarbaylık rütbesinde sicil almamışlardır, işte o nedenledir ki aralarındaki sıralama zorunlu olarak binbaşılık yılları sicil notları ortalaması olacaktır. Bu kabul tarzı hukuki boşluk doldurma yani hukuk yaratma işlevinin yerine getirilmesi mahiyetindedir.
Tabiatıyla değişik alternatifler söz konusu olabilecektir. Sayılarını çoğaltabiliriz.
Görüldüğü üzere akla gelebilen bu beş adet alternatifte de A, B, C, D, E adlı askeri hakim albaylar hep farklı sırada (yeterlik derecesinde) olmaktadır:
Birinci alternatifte başta olan A ikinci alternatifte beşinci sırada, üçüncü alternatifte ikinci sırada, dördüncü alternatifte üçüncü sırada, beşinci alternatifte ise yine bir başka sırada olacaktır. Yine birinci alternatifte son sırada olan E ikinci alternatifte ikinci sırada, üçüncü alternatifte dördüncü sırada, dördüncü alternatifte birinci sırada yer alacak, beşinci alternatif ise yine farklı olabilecektir. Bu durumu bir cetvel halinde belirtirsek:
1. Alternatif 2. Alternatif 3. Alternatif 5. Alternatif 4. Alternatif:
A B CB E (Üsteğmenlik Al
B E A D baylık yılları sicil
C D C A leri toplamının si
D C E . B cil adedine bölün
E A D D mesi sureti ile bulunacak ortalaması
yine farklı olacaktır).
Bu alternatiflerden hangisinin tercih edileceği yargı nın görevi değildir. Yargı bir hakim albayın sadece binbaşılık yıllan sicil ortalama^ sim esas alıp örneğin yüzbaşılık yıllan ya da yarbaylık yılları sicil ortalamasına hangi nedenle esas almadığını gerekçesiyle ortaya koymak durumundadır. Hangi alternatif kabul edilirse edilsin hepsinde yargının yasama organı yerine ya da idarenin yerine geçip yerindelik denetimi (ki böyle bir denetim Anayasa m. 125 ve 1002 sayılı yasa m. 21, ye kesin aykırılık oluşturur) yaptığı söylenebileceği gibi böyle bir tercih Monteagiueu'den biri meşru olan ve Anayasamızca da kabul edilen yasama, yürütme ve yargı erkleri ayrımı ilkesine de aykırı davranılmış olacaktır. Yasama ve yargı aynı erkte birleştirilirse bundan öncelikle yargı zarar görür. Çünkü hakim yasa koyucu değildir. Hakim yasa hükümlerinde açık tanımlaması bulunan yeterlik derecesi kavramına göre hareket edip, yorumunu mevcut yasa hükümleri içinde yaparak sonuca ulaşır.
YARBAYKEN YÜKSEK YARGI ORGANI ÜYESİ SEÇİLMESİ SEBEBİYLE HİÇ SİCİL ALMAYAN HAKİM ALBAYIN YARBAYLIKTA BİR, İKİ, ÜÇ YIL SİVİL ALARAK ALBAY OLANDAN MESLEKİ YÖNDEN DAHA ÜSTÜN OLDUĞU İDDİASI BİR VARSAYIMDIR.
Bir askeri hakimin yarbaylığının ikinci yahut üçüncü yılında ya da albayken yüksek yargı organına üye seçilmesi onun yarbaylığının ilk yılında üye seçilenden gerek askeri, gerek mesleki yönden daha yetersiz olduğunu göstermez. Bilindiği üzere Askeri Yargıtay'a yahut AYİM' e üye seçilebilmek için anılan yüksek mahkemelerin Genel Kurullarında yapılan seçimle aday gösterilmeleri gerekmektedir. Seçim olayı ise kulis, tanıtım gibi faktörleri de beraberinde getirir. Bir askeri hakimin yüksek yargı organına seçilmemiş olması onun seçilen askeri hakimlerden daha az yetenekli olduğunu göstermez. Bir hakimin albayken ya da 23 yıllık yarbayken seçilmesi onun o anda yaptığı bir önemli görevinden alınmamasından, onun oradaki hizmetinden yararlanılması gereksinimine de dayalı olabilir. Örneğin Sıkıyönetim yahut DGM. hakimliği. Bu durumda da onun yarbaylık sicillerinin yok sayılmasının haklı hiçbir nedeni olamaz. Sicili olmayanın sicil almamasından sicil alanı sorumlu tutamayız.
Ne yani sicil aldı diye sicil almayanın önüne mi geçireceğiz şeklindeki yaklaşımların ise yasal hiçbir dayanağının ve hukukilik niteliğinin olmadığını düşünmekteyim.
KANUNİLİK İLKESİNE UYULMAMIŞTIR.
Çoğunluk, aynı nasıplı tüm hakim albayların alt alta bir sıralamaya tabi tutulmamasını önerirken 926 sayılı TSK. Personel Kanununun çok açık ve net bir hükmü olan yeterlik derecesi maddesini (m. 3/k) yasada yok fark etmekle kanunilik ilkesi ne aykırı davranılmıştır ki bu görüşe de katılamamaktayım. Bir sistem'' bozmak kolay, ancak o sistem tesis etme zordur. 926 sayılı yasanın getirdiği ana sistemi, ana kuralları altüst edersek yarın yanıtı verilmeyecek, altından kalkılamayacak sorunlara neden olunacağından kuşku duymamak gerekir. O sorunlar doğduğunda nasıl olsa yine bir karar verilir diyerek de sorunlar çözülemeyecektir. Yargısal hizmet ya da yargısal faaliyet ile sorunlar çözümlenmeli, ancak yeni çözümsüzlükler e yeni sorunlar a yol açılmamalıdır.
Ortada 926 sayılı TSK. Personel Kanunu ve kanunun hiçbir şekilde ödün verilmeksizin uygulanacak ana kuralları vardır. Bu kurallar askeri hakim, askeri doktor, mühendis, öğretmen, piyade, tank, top gibi tüm sınıflar için ayrım gözetilmeksizin uygulanır. Rütbe terfii koşulları, rütbe bekleme süreleri ve özellikle kıdem konularında kesinlikle Personel Kanununun ana ilkelerinden ödün verilemez. Askeri hakimler iğin ayrı kıdem ilkesi getirilemez. Yasanın açık hükmü varken bu hükümde askeri hakimlik mesleğinin özellikleri vardır deyip hukuk yaratma yoluyla sapma gösterilemez.
ASKERİ HAKİM SINIFI İÇİN AYRI BİR YETERLİK DERECESİ İLKESİ YARATILAMAZ.
Nasıl Kara, Deniz, Hava Jandarma kuvvet öncelik sırası askeri hakimler de dahil tüm sınıflar için uygulanması hem 926 sayılı Yasanın, hem de Subay Sicil Yönetmeliğinin amir hükmü ise yeterlik derecesi yönünden de 926 sayılı yasanın 3/k ve 3/n maddesinin uygulanması yasa hükmü gereğidir ve bu yasa yargıyı da bağlar. Aksi düşünce askeri hakim sınıfı için (A), (B), (C) grubu diye 3 çeşit askeri hakim sınıfı yaratmak olur ki böyle bir sistem 926 sayılı yasanın kıdem ile ilgili BİRLİK ve BÜTÜNLÜĞÜ alt üst eder, içinden çıkarılamaz sorunlara başlangıç yapılmış olur.
Davaya bakan hakim olarak görüşüm yukarıda belirtildiği gibidir. Bununla beraber, şayet 926 sayılı TSK. Personel Kanununda konuyla ilgili bir yasa değişikliği söz konusu olacaksa benim kişisel görüşüm şu olabilir:
926 sayılı TSK. Per. K. nun 3/k maddesi aşağıdaki gibi değiştirilmiştir:
k) Yeterlik Derecesi: Aynı kuvvet, aynı sınıf, aynı rütbe ve aynı nasıplı subay ve astsubayların bir üst rütbeye yükselmeleri halinde, bir önceki rütbede aldıkları sicillerin ortalamasına göre yapılacak sıralamadır.
Ancak Yarbay rütbesine yükseldikleri yıl As. Yargıtay veya Askeri Yüksek idare Mahkemesi üyeliğine seçilip bu göreve atanmaları nedeniyle yarbaylık rütbesinde hiç sicil almamış olan askeri hakim albayların yeterlik derecesi binbaşı rütbesinde aldıkları sicil notları ortalamasına göre yapılacak sıralamayla olur.
Yarbay rütbesine yükseldiği yıl yüksek yargı organına seçildiği için sicil almayanın yarbaylık yeterlik derecesinin aynen albaylık yeterlik derecesine taşınması o albayın hukuk unu koruması na fırsat tanıyacağı ve yok sicilden ( sıfır demiyorum, zira sıfır da bir rakamdır) kurtaracağı gibi yarbaylıkta bir, iki ya da üç yıl sicil alan hakim albayın bu sicillerini de yeterlik derecesinde etkili ve geçerli kılmaktadır (Bir adet sicil dahi duruma göre rütbe terfihle yeterli sayılmaktadır: 926 sayılı Kanunun 499 sayılı KHK. ile değişik m. 38 b).
Çoğunluk görüşü kabul edilecek olursa şöyle bir çelişki ve kaos kaçınılmaz olacaktır: örneğin, yerel mahkemede görev yapan bir hakim albayın yarbaylıkta aldığı sicil muteber bir sicil sayılıp yeterlik derecesi sıralamasına bu yarbaylık sicilleri ortalamasına göre yapılacak bir hesaplamayla dahil edilmişken bu askeri hakim albay, albaylığının örneğin birinci veya ikinci yılında Askeri Yargıtay'a ya da AYİM'e üye seçilip atansa kıdem sıra kitabındaki sırası çok büyük bir ihtimalle değişecektir. Zira çoğunluk verdiği bu kararla AYİM yahut Askeri Yargıtay üyeleri hakim albayların yeterlik derecelerinin binbaşılık artı yarbaylık sicil notları ortalaması esasını kabul etmektedir. Görülüyor ki bir hakim albayın yeterlik derecesi görev yeri değişikliği söz konusu olduğunda değişecektir. Böyle bir kabul kıdem ve kıdem sırası ilkeleriyle bağdaşmaz.
SONUÇ:
1) Davalı idarenin işlemi, mevcut yasal durum devam ettiği sürece doğru ve yerindedir, yasaya aykırı değildir.
2) Ortada yasa boşluğu, hukuk boşluğu yoktur. Yasanın ihtiyacı karşılamadığı düşünülüyorsa bunun yasama tasarrufu yalan yerine getirilmesi zorunluluğu vardır. Hakim; yasa koyucu yerine geçemez. Bir anlığına yasa boşluğu, hukuki boşluk olduğunu kabul edecek olursak dahi bu boşluk aynı nasıplı hakim albayların tümünün, hepsinin bir den birlikte aynı kural ile sıralanmasını zorunlu kılar. Aynı nasıplı hakim albayların bir kısmım bir kuralla, diğer bir kısmını başka bir kuralla ya da kuralsız bırakarak yeterlik derecesi saptanamaz.
Bu nedenlerle davanın reddi gerekirken ortaya konulan ve ihdas edilen bir kural ile çoğunluğun işlemin iptaline ilişkin kararma katılamadım. 4.4.1996 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy