(1076 S. K. Ek m. 7) (1111 S. K. m. 1, 5, 10)
Davacı vekilinin 5 Eylül 1995 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; Davacı 74/3 tertip er olarak askere alınmış ve askerlik hizmetini 8 ay 24 gün yaparak 24.5.1995 tarihinde terhis olduğunu, Yıldız Teknik Ü. Mim, Fak.'nden 18.4.1995 tarihinde mezun olan davacı 245. dönem olarak Yedeksubay okuluna sevk edilerek uzun dönem yedeksubaylığa ayrıldığını, davacının noterden düzenlemiş olduğu taahhütnameye dayanılarak, davacının mükerrer biçimde askerlik hizmetine alınması kendisini hatta kamu vicdanını rahatsız etmekte olup davalı idarenin keyfi işleminin mevcut yasalarla hiçbir ilgisinin olmadığını, belirterek mükerrer askere alınması işleminin iptalini, iptal işlemi mümkün olmadığı takdirde davacının er olarak yaptığı hizmetinin yeni yapacağı askerlik hizmet süresinden mahsubuna ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemi ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 6 Aralık 1995 gün ve 1996/1567-700 Gensek Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi red edilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden; Davacı er olarak askerlik hizmetini yaparken 18.4.1995 tarihinde Yıldız Teknik Ü. Mim. Fakültesinden mezun olduğu, 8 ay 24 gün er olarak hizmet yaptıktan sonra Yedek Subay Statüsünde Askerlik hizmetini tamamlamak üzere kendi isteğiyle terhis edildiği, Ağustos 1965 celbinde 245 nci dönem yedeksubay aday adayı olarak sevk edildiği, test ve mülakat sonucu yedeksubay adaylığına ayrıldığı ve halen yedeksubay olarak askerlik hizmetini yapmakta olduğu, davacı 3.5.1995 tarihli Noter Tasdikli Taahhütnamesinde yedek subay adayı olduğu takdirde er statüsündeki hizmetinin sayılmayacağını kabul ettiğini beyan etmiş olduğu anlaşılmıştır.
1076 Sayılı Kanunun EK-7 maddesinden sonra gelen Muvakkat Maddesinin (D) bendinin ek fıkrası Askerlik mükellefiyetini 1111 numaralı Kanuna göre yaptıktan sonra üçüncü maddenin başında yazılı tahsili görenler arzu ederlerse evvelce yaptıkları hizmet, Hazırlık kıt'ası hizmetinden sayılarak bu kanun mucibince yedeksubay yetiştirilenler hükmü ne amirdir.
Bu hükme göre 1111 Sayılı Kanun uyarınca yapılan askerlik hizmetinin Hazırlık Kıt'ası hizmetinden sayılacağı açıktır. Ancak 1076 sayılı kanunda hazırlık kıt'ası diye bir askeri hizmet türü bulunmamaktadır.
Dava konusu Hazırlık kıtasının ne olduğu ve hangi askerlik hizmetinin karşılığı olduğunun tespiti ile çözüme kavuşacağından öncelikle bu hususun araştırılmasına gerek duyulmuştur.
16 Haziran 1929 tarihinde kabul edilen 1076 sayılı kanunun ilk metni incelendiğinde; Orta, Lise ve dengi okullar ile yüksek okul mezunlarının yedeksubay olma hakları mevcut olduğu, Orta, Lise ve dengi okul mezunlarının 3 aşamada yedeksubay yetiştirildiği, birinci aşama olarak adlandırılan Hazırlık Kıt'asında adayların 2-6 aylık sürede er olarak hizmet gördükleri, bilahare 2 aşama olan yedeksubay okullarında da 6 aylık eğitim gördükleri, ikinci aşamada başarılı olanların yedeksubay nasbedilerek askeri yükümlülüklerini tamamladıkları, yüksek okul mezunlarının ise doğrudan 2 nci aşama olan Yd. Sb. okulundan eğitime başladıkları ve eğitim sonunda başarılı olanların Yd. Sb. nasıb edildikleri anlaşılmaktadır.
3.6.1935 tarihinde yürürlüğe giren 2754 sayılı kanunun 5 nci maddesiyle 1076 sayılı kanuna eklenen muvakkat maddenin (D) bendinin Ek fıkrasına göre de; 1111 Sayılı Kanun gereğince er statüsünde askerlik yükümlülüğünü yerine getirenlerin, Lise veya Dengi okul eğitimlini tamamlama müteakip eğer arzu ederlerse Yedek Subay yetiştirilmek üzere, er statüsünde yaptıkları hizmet süresi Hazırlık kıt'ası hizmetinden sayılarak yüksek okul mezunları gibi doğrudan 2 aşama olan Yedeksubay okullarında eğitime başladıkları anlaşılmaktadır.
Ancak daha sonraki yıllarda Lise ve dengi okul mezunlarının yedeksubay yetiştirilme aşamasında bir merhale olan hazırlık kıt'ası müessesesi yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla 1076 Sayılı Kanunun muvakkat maddesindeki Hazırlık Kıt'ası hizmetten sayılır hükmünün uygulama alanı kalmadığı görülmektedir.
Davacı er olarak yaptığı askerlik hizmetinin Yedek Subay olarak yaptığı hizmet süresinden mahsubunu istemiş ise de, 1076 Sayılı Kanun da hazırlık Kıt'ası müessesesinin bulunmaması ve 1076 ile 1111 Sayılı Kanunlara göre yapılan askerlik hizmetlerinin statülerinin farklı olmasından dolayı er olarak yapılan hizmet süresinin Yedek Subay olarak yapılan hizmet süresinden mahsubu mümkün görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacının er statüsünde 8 ay 24 gün askerlik hizmeti yaptıktan sonra İstanbul Teknik Üniversitesi Mimarlık Fakültesini bitirmesi nedeniyle yedeksubay statüsünde askerlik hizmetini yapmak istediğine ilişkin başvurusu üzerine, terhis edildiği, 245 nci dönem yedeksubay adayı statüsünde tekrar askere alındığı ve halen asteğmen rütbesinde muvazzaflık hizmetini yapmakta olduğu, er statüsünde yaptığı askerlik hizmetinin yedeksubay muvazzaflık hizmet sünesinden sayılması dileğiyle yaptığı başvurusunun reddedilmesi üzerine işlemin iptali için işbu davayı açtığı dava dosyası içeriğinden anlaşılmaktadır.
Anayasanın 72 nci maddesinde vatan hizmeti, her Türk'ün hakkı ve ödevleri arasında sayılmış, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 1 nci maddesinde vatandaş olan her erkek askerlik yapmakla zorunlu tutulmuştur.
Hakkın ödev olarak yerine getirilecek olması, askerlik hizmetinin bir yükümlülük olduğunu göstermekte ve bu hizmeti yapmakta olanların mevzuatımızda yükümlü diye nitelendirildiği bilinmektedir. Nitekim 1111 Sayılı Kanunun 5, 10, EK-1, EK-2, EK-3, BK-10'uncu, 1076 Sayılı Yedeksubay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 3, 14, EK-7, geçici 6, geçici 8 nci maddelerine bakıldığında muvazzaflık hizmetini er ve yedeksubay statüsünde yapanların yükümlü yaptıkları askerlik hizmetinin de yükümlülük olarak adlandırıldığı anlaşılacaktır.
Askerlik hizmeti ister er ister yedeksubay statüsünde yerine getirilsin, herhangi bir nedenle statü değişimi halinde öbür statüsü de geçen hizmetin geçilen yeni statüdeki hizmetten sayılması muvazzaflık hizmetinin yükümlülük şeklinde kabul edilmesinin doğal ve mantıklı bir sonucu olmak gerekir. Er öğretmen yada yedeksubay öğretmen olan yükümlülerden, öğretmenliklerine şu yada bu nedenle son verilenlerin öğretmenlikte geçen süreleri er olarak ifa edecekleri hizmet süresinden, keza Harp Okulları ile Gülhane Askeri Tıp Akademisinden veya Silahlı Kuvvetler adına üniversite ve yüksekokullardan ilişiği kesilenlerin eğitim öğretimde geçen sürelerinin belirli bir kısmının muvazzaflık hizmet süresinden sayılması (1111 Sayılı Kanun Md. 10813, Yükümlülüklerini Milli Eğitim Bakanlığında Yapacaklarla ilgili Yönetmelik) nın nedeni, hizmetin yükümlülük sayılmasından kaynaklanmaktadır.
Esasen 1076 Sayılı Kanunun EK-7 nci maddesine ek fıkrada da er iken yedeksubay statüsüne geçirilenlerin er olarak yaptıkları hizmetin hazırlık kıtası hizmetinden sayılacağı da öngörülmüş bulunmaktadır. Bu günkü sistemimizde hazırlık kıtası yer almadığına, askerlik hizmetinin yükümlülük olarak kabul edildiğine ve benzer durumlarda statü değişimiyle önceden yapılan hizmetin muvazzaflık hizmet süresinden sayılacağının mevzuatımızda kabul edildiğine göre, davacının erlikte geçen süresinin, yedeksubaylıkta geçecek hizmet süresinden sayılması gerektiği görüş ve kanatayla davanın kabulü gerekirken, aksi görüş ve kabule dayalı çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy