(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 71)
Davacının vekili tarafından verilerek 11 Eylül 1995 günü kayda geçen dava, davalı idarenin savunmaya karşı verilen ikinci dilekçe ve duruşmada özetle; Kayseri 1 nci Komd.Tug. Komd. Er Eğitim Tb.2 nci Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapan davacının, eğitim sırasında ve koordineli sıçrama hareketleri esnasında, karla kaplı mevzie atladığında sol bacak dizini karın altında bulunan taşa çarparak yaralandığını, revire çıkma girişiminin bölük komutanı tarafından engellendiğini, daha sonra revire çıkmış ise de bu kez revir tabibi tarafından hiç bir şeyin yok denerek geri çevrildiğini, Aspirin ve Nova gibi ilaçlar yazıldığını, arızalı bacağıyla komando eğitimine devam ettirildiğini, sonunda askeri hastaneye sevkinin sağlanabildiğini, askeri hastaneden Gülhane Askeri Tıp Akademisine gönderildiğini, tetkik tedavileri sonrası sol femur osteosarkom (opera) custon madde protez tatbik edildiğini ve askerliğe elverişsiz hale gelecek derecede sakat kaldığını, görev sırasında idarenin ajanlarının ihmali ve kusurlu hareketleri nedeniyle sakat kalması nedeniyle uğradığı zararların hizmet kusuru ilkesi uyarınca idare tarafından tazmin edilmesi gerektiğini, hatta idare ajanlarının kusuru kabul edilemese bile çalıştıranın sorumluluğu dolayısıyla idarenin kusursuz sorumluluğu ilkesi uyarınca zarardan sorumlu tutulması gerektiğini iddia ederek, 800.000.000. TL. olan maddi, 450.000.000. TL. manevi zararlarının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Kayseri 1 nci Komando Tugayı Er Eğitim 1 nci Taburu 2 nci Bölük Komutanlığında askerlik hizmeti yaptığı sırada davacının sol bacak dizinden rahatsızlığını öne sürmesi üzerine 30 Ocak 1993 günü birlik revirine sevkedildiği, revir tabibi Atğm............ tarafından muayenesinin yapıldığı ve ilaçlarının (Aspirin ve Nova) verildiği, ayni şikayeti nedeniyle 5 Nisan 1993 günü tekrar viziteye yazılarak revire gönderildiği, aynı durumun 5 Haziran 1993 günü yenilendiği ve nihayet 9 Temmuz 1993 günü Kayseri Askeri Hastane Baştabibliğine sevkedildiği, bu hastanede çekilen aynı günlü grafide Sol Femur Distalinde Tümoral Kitle saptandığı ve Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Ortopedi Anabilim Dalı Başkanlığına gönderildiği, 10 Temmuz 1993 günü GATAda yatırılarak tedaviye başlandığı, 12 Temmuz 1993 günü yapılan biopsi sonucu Diferansiye İntra Medüller Osteosarkom tanısı konulduğu, 25 Ağustos 1993 günü Sol Femur Distalinde Enblok Rezeksiyon yapılıp Custon Madde Protez tatbik edildiği, kemoterapi uygulanarak 16 Eylül 1993 tarihinde altı ay süre ile hava değişimine gönderildiği, değişik tarihlerde üçer aylık ya da ikişer aylık süreli hava değişimi halinin 16 Şubat 1995 gününe dek 17 ay devam ettiği, bu son günü tekrar Gülhane Askeri Tıp Akademisi Eğitim Hastanesine yatırıldığı, anılan hastane Sağlık Kurulunun 2 Mart 1995 gün ve 2687 sayılı raporunda Osteosarkoma Bağlı Custom Madde Protez Ameliyatlısı tanısıyla D/58 F 3, D/58 F 4 Askerliğe Elverişli Değildir kararı verildiği dava dosyası ile birlik komutanlığı yazıları, revir, Kayseri Asker Hastanesi ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Eğitim Hastanesi kayıt ve raporlarından anlaşılmıştır.
İdare Hukuku İlkelerine ve Anayasanın 125/7 nci maddesine göre, idarenin tazminle yükümlü tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilin nitelikte olması, zararlı sonuçla işlem ya da eylem arasında uygun nedensellik (illiyet) bağının bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.
Maddi olguda bu koşullardan birisinin yokluğu idarenin tazminle sorumlu tutulma yükümünü kaldırır. Orta yerde bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ve işlemden doğmamış ise veyahut zarar ile idari işlem ve eylem arasında uygun bir nedensellik bağı kurulamıyorsa, idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.
Davanın önem kazanan yanı, davacının sakat kalmasını doğuran rahatsızlığın oluşumunda hizmetin neden ve etkisinin bulunup bulunmadığı, bir diğer deyişle zararı doğuran illetin idareye yüklenip yüklenemeyeceği ve bunun uzantısı olarak zarardan idarenin sorumlu tutulup tutulmayacağıdır. Bu nedenle de davacının sakat kalması yüzünden maddi ve manevi zarara uğradığı kesinlikle belli olmakla birlikte, zararı doğuran rahatsızlığın oluşumunda davalı idarenin kusurlu bir davranışının bulunup bulunmadığı, zarar ile varsa idarenin eylemi arasında uygun bir nedensellik bağının var olup olmadığı herhalde araştırılmalıdır. Bu konuda davacı, yaptığı eğitim esnasında görevin doğal seyri gereği atladığı mevzide kar altında bulunan taşa dizini çarpmasından ötürü yaralanıp, zamanında gerekli sağlık desteği sağlanmadığı için sakat kaldığını iddia ettiğine göre iddiasının yerindeliği ve Tıp Bilim yönünden tutarlı görülüp görülmeyeceği teknik yönden incelenmelidir.
Bu amaçla davacı, tedavisiyle ilgili tüm bilgi ve belgeler celbedilerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 17 Eylül 1997 gün ve E.1995/721 sayılı Ara Kararıyla İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına sevkedilmiş, Osteosarkom hastalığının tıbbi açıdan dizini sert bir yere örneğin mevzideki bir taşa çarpması sonucu sekiz-dokuz aylık süreçte oluşup oluşmayacağı, yani rahatsızlığın meydana gelmesinde vazifenin neden ve etkisinin bulunup bulunmadığı, doktora sevkinde bir gecikme söz konusu olup olmadığı, hastalığın bünyede oluşan ve doğal hastalıklardan sayılıp sayılmayacağı hususlarında resmi bilirkişi sıfatıyla görüşlerinin bir rapor halinde düzenlenerek bildirilmesi istenilmiştir.
Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Üçüncü İhtisas Kurulunca verilen 31 Aralık 1997 gün ve A.T.No.130/271197/8126 sayılı raporda, Osteosarkomun oluşmasında travmanın rolünün olmadığı, davacının dizinin sert bir yere, sorulduğu üzere mevzideki sert bir taşa çarpması sonucu osteosarkom oluşmasının mümkün görülmediği vazifenin neden ve etkisinin bulunmadığı, davacının doktora sevkinde bir gecikme olduğu, tümör teşhisinden sonra hastanedeki tedavisinde ihmal bulunmadığı, hastalığın, uzun kemiklerin uçlarına yakın yerlerde geç çocukluk veya erken erişkin yaşlarında oluşan bünyesel ve doğal sayılabilecek hastalıklardan olduğu oybirliği ile mütalaa olunur denilmiştir.
Görüldüğü gibi raporda, davacının sakatlığının uzun kemik uçlarına yakın yerlerde geç çocukluk veya erken erişkinlik yaşlarında oluşan bünyesel ve doğal sayılacak hastalıktan oluştuğu, Osteosarkomun oluşmasında travmanın rolünün, bir diğer deyişle iddia ettiği gibi dizini mevzideki sert bir taşa çarpması sonucu oluşmayacağı, buna tıbben olanak bulunmadığı vurgulanmıştır.
Bünyesel sayılan bir hastalığa bağlı olarak davacının sol bacağında oluşan sakatlığının, davalı idarenin kusurlu bir eyleminden kaynaklandığı söylenemez. Zararı doğuran neden, doğrudan doğruya bünyenin doğal yapısı gereği oluşan hastalıktır. Zararı yaratan neden ile doğan zarar arasında illiyet bağını oluşturacak davalı idarenin kusurlu bir eylemi bulunmadığına göre davalı idarenin hizmet kusuruna dayalı olarak sorumlu sayılması olanaksızdır. Gerçi Adli Tıp Kurumu Üçüncü İhtisas Kurulunun raporundan davacının doktora sevkinde bir gecikme olduğundan söz edilmekte ise de, bu durumun hastalığın doğal seyri gereği ulaşılan sonucun meydana gelmesini doğrudan etkileyen bir hal sayılamayacağından ve davada davalı idarenin kusursuz sorumluluğunu gerektiren nedenlerde bulunmadığından, davanın reddi yolunda karar kurulmuş, davacının iddiaları reddedilmiştir.
Açıklandığı üzere,
1. Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulunun raporları da göz önünde bulundurularak, davacının yasal dayanaktan yoksun MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN REDDİNE,
2. 1602 Sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Dairemizin 20 Eylül 1995 gün ve E.1995/721 sayılı Adli Yardım İsteminin Kabulüne Dair Kararının kaldırılmasına, davacıdan davanın açıldığı tarih itibariyle 188.500. TL. (Yüzseksensekizbinbeşyüz TL.) başvurma, 252.400. TL. (İkiyüzelliikibindörtyüz TL.) maktu harç toplamı olan 440.900.TL. (Dörtyüzkırkbindokuzyüz TL.) HARCIN ALINMASINA,
4. Yapılan tebligatlar karşılığı olan toplam 3.320.000.TL. (Üçmilyonüçyüzyirmibin TL.) posta masraflarının yargılama gideri olarak DAVACIDAN ALINMASINA,
5. Dava duruşmalı görüldüğünden davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri gereğince maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hesap edilen 81.000.000.TL. (Seksenbirmilyon TL.) avukatlık ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy